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【期刊名称】 《法学》
夫妻债务规范的层次互动体系
【副标题】 以连带债务方案为中心【作者】 刘征峰
【作者单位】 中南财经政法大学【分类】 债权
【中文关键词】 夫妻共同债务;夫妻连带债务;中立原则;责任财产;牵连性;规范体系
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 83
【摘要】

在婚后所得共同制下,婚姻在积极财产层面产生了共有及准共有的效力,对配偶一方用以清偿债务的责任财产造成了影响,由此形成在债法之外特设债务清偿规范的必要。这种修正应建立在“视同无婚姻原则”的基础上,从而达致与债法中一般债务清偿规范所隐含利益格局相似的状态。必须从积极财产、消极财产和责任财产的牵连关系出发,借助于债务性质划分、责任财产范围、清偿顺序、追偿、证明责任分配等五个层次规范的巧妙配合实现该目标。夫妻共同债务与连带债务等置意味着前者包含夫妻双方作为抽象人依据财产法规范所形成的连带债务以及依其身份根据家庭法规定的用途转换而成的连带债务两种类型。用途转换之基准应当局限于“家庭日常生活需要”。对于其他为“家庭共同利益”所生的债务,牵连性原理只能证成将共同财产纳入其责任财产的合理性,而不能为将非负债方配偶的个人财产纳入责任财产的合理性提供支撑。一种妥协的方案是,将此类型债务整体移入个人债务范畴中处理,将其责任财产扩张至整个共同财产。对于其他个人债务,责任财产应局限于负债方配偶的个人财产及其在共同财产中的贡献份额。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263208    
  
  

夫妻债务问题不仅是当下的学术热点,更是社会大众和立法者所关注的焦点,这尤其反映在对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2003〕19号,以下简称《婚姻法解释(二)》)第24条的争论上。最高人民法院在2017年2月对该条司法解释的补充规定(法释〔2017〕6号)并没有从根本上平息论争。仅在随后的“十二届全国人大五次会议期间,就有45位全国人大代表联名提出5件建议,要求对该条司法解释进行审查”。[1]有鉴于此,2018年1月,最高人民法院发布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释〔2018〕2号,以下简称《夫妻债务司法解释》),对《婚姻法解释(二)》第24条所确立的夫妻共同债务认定标准进行了根本性调整。

由于《婚姻法解释(二)》第24条所带来的聚焦效应,目前我国学界对夫妻债务规范的检讨与反思多集中在债务性质的认定方面,立法建议也往往局限于此。[2]当然,亦有部分学者同时讨论了夫妻债务的性质认定和清偿规则。[3]然而,这些偶见的讨论仍然欠缺一种体系视角。这种体系视角不应局限于债务规范内部,而是应当扩展至整个夫妻法定财产制。在某些情形下,讨论还应扩展至整个民法。那种将夫妻财产制的效力局限于夫妻内部的建议[4]固然有其学理上的合理性,但这需要大大突破我国现行夫妻法定财产制的基本框架,转向德国法上的增益共同制或者瑞典法和丹麦法上的延迟共同制,势必造成立法继受传统的断层,会产生巨大的社会成本。此外,从此次我国民法典编纂所采“既不推倒重来,也不照单全收”的原则来看,在夫妻法定财产制上另辟蹊径的可能性并不大。有鉴于此,本文对夫妻债务规范的探讨在婚后所得共同制的基本框架下展开。这一基本框架指向婚姻对夫妻财产权属状态的影响。在将夫妻双方财产权属状态的变化作为婚姻效力的前提下,本文尝试从积极财产、消极财产和责任财产的牵连性视角梳理夫妻债务规范体系的脉络层次,并以夫妻连带债务方案为中心,探讨规范层次互动原理的具体应用。

一、夫妻债务规范体系中“视同无婚姻原则”及其实施进路(一)夫妻债务规范“中立性”视角下的“视同无婚姻原则”

在我国法定的婚后所得共同制下,法律必须同时处理积极财产和消极财产(即债务)的问题。由于婚后所得共同制采纳了一种物权的方案,造成了夫妻内部关系与外部关系的牵连。[5]婚后所得共同制面临的最大难题是如何平衡外部第三人与夫妻双方内部的利益。这一难题主要体现在夫妻债务规范的设计上。首先,在价值判断层面,优先保护配偶利益或者外部债权人利益实际上都并不是一种妥当的选择。虽然价值论层面的利益平衡设想并不必然对应某种外在体系,但至少从合目的性视角为外在体系确立了基本的指向。如果说“利益平衡设想”过于抽象,只是一种方法而不具有实益,那么不妨将这一抽象的判断外显为一项相对具体的原则,即夫妻债务规范的中立性。其次,从比较法来看,几乎没有实行婚后所得共同制的国家将这一原则作为一项实定法原则予以明确规定,但其反映了这些国家在夫妻债务规范立法上的共性。夫妻债务规范的中立性意味着“债务人的婚姻状态既不应当给债权人带来好处,也不应当给其带来不利”。[6]“婚后所得共同制在保护婚姻关系中经济地位相对较弱一方利益的同时,不应降低对债权人的保护,债权人的地位不应弱于债务人无婚状态。”[7]质言之,即使债务人已经结婚,在处理外部债务关系时应以债务人若无婚姻时的利益保护为基准。

如果我们否认婚姻在财产方面的外部效力,将“协力共享”的理念具体化为请求权,那么这一原则的实现毫无难度。但如果我们承认婚姻会影响夫妻双方的财产权属状态,对这一原则的坚持则会使得相应的规范体系变得尤为复杂。一方面,债权人和债务人在财产法律关系中以抽象人面貌出现,债务人是否已婚通常并不构成债权人需要考察的一项因素。另一方面,婚姻在积极财产层面所产生的共有及准共有效力影响了个人的支付能力,并最终影响了债权的实现。这种影响对债权人而言可能是正面的,也可能是负面的。于前者,本无责任财产的债务人通过婚姻的这一效力提升了支付能力。于后者,对夫妻共同财产贡献较多的债务人的支付能力因婚姻的这一效力被削弱。在一般情况下,“债务人应以其财产全部负其责任,财产形成债权的一般担保”。[8]在责任财产不当减少并危及债权人债权的实现时,债权人可通过行使代位权或者撤销权实现对债权的保全。然而,即使婚姻削弱了债务人的支付能力从而导致债权不能实现,债权人也不能行使撤销权。由此,法律必须在债法所规定的债务清偿一般性规范之外另行确立债务清偿特别规范。在此,法律追求的只是一种“视同无婚姻”的效果,并不能从规则上直接将其拟制为无婚姻。法律不可能在既已承认积极财产外部性的同时,又否定消极财产的外部性。从这一角度来看,“视同无婚姻原则”是结果意义上的。当然,由于对这一原则的贯彻存在巨大难度,即使是这种结果意义层面的利益平衡,也只能是一种相似,而非等同。法律只能通过合理的规范体系使债权人和债务人的利益平衡达到与债务人婚姻不存在时相似的状态。

(二)单纯夫妻债务性质划分方案的弊端

就积极财产而言,法律重点关注的问题是其性质的划分。出于一种逻辑对称的直觉,我国法律意图通过消极财产(债务)的性质划分贯彻上述原则,经历了从扩张夫妻共同债务到限缩夫妻共同债务的转变过程。

1.扩张夫妻共同债务的进路

扩张夫妻共同债务的进路意图通过进一步放宽夫妻共同债务的认定标准强化对债权人的保护。

《婚姻法解释(二)》第24条采纳了这一进路,即为了保护债权人的利益,将婚姻关系存续期间所形成的债务原则上推定为夫妻共同债务,除非债权人与债务人明确将其界定为个人债务或者债权人知道夫妻双方实行的是分别财产制。相关司法实践表明,该条款但书所列情形极少出现,即使存在,也往往难以证明。与此相配套的是,一旦被认定为夫妻共同债务,则夫妻双方应当以包括其个人财产和共同财产在内的所有财产承担连带清偿责任。这一进路偏离了《婚姻法》第41条所预设的“原为夫妻共同生活”的前提,将夫妻共同债务的认定标准简化为“婚姻关系存续期间”。这被学者形象地称为“时间推定规则”[9]或“利益分享推定制”[10]。通过扩张夫妻共同债务并辅之以无限连带清偿责任的方式填补婚后所得共同制的上述漏洞又产生了新的问题。“对于债权人来讲,连带债务是最为有保障的多数人债务形式。”[11]但对于非直接负债方配偶而言,即使债务与其利益无关,也可能就整个债务承担清偿责任。这一进路对债权人极为明显的优待完全背离了前述中立性视角下的“视同无婚姻原则”。

当然,我国法在扩张夫妻共同债务的同时还配套了债务清偿顺序规范和内部追偿规范,然而这两项配套都无助于从根本上消除扩张夫妻共同债务的进路所带来的过度优待债权人的弊端。就债务清偿顺序而言,根据《婚姻法》第41条的规定,夫妻共同债务应先以共同财产清偿,再以个人财产清偿。

这对债权人的权利形成了一定程度的限制。[12]在普通的连带责任中并不存在这种清偿顺序的限制,债权人可以选择最易于实现债权的财产获得清偿。[13]这种清偿顺序的限制并不是补充责任,因为共同财产本身没有人格。虽然从表面来看,“共同体既是债权人,也是债务人”,[14]但“夫妻共同体没有法律人格是共同财产制最重要的原则,共同体不拥有财产也不能负担债务”。[15]从责任主体的角度来看,以夫妻双方共同财产清偿实际上是夫妻双方作为共有人或者准共有人的清偿。事实上,这种清偿顺序的限制并不能将某些财产隔离在责任财产之外,不会对债权人实现其债权产生实质影响,其作用仅局限于减少内部追偿的繁琐,对于过度优待债权人所致利益失衡的修正意义微弱。

就内部追偿而言,其乃连带债务对内效力之重要方面。追偿有赖于债务人内部分担比例之确定。[16]与一般连带债务不同的是,此种追偿以身份关系的消灭为前置要件。只有在夫妻身份关系消灭时双方的债务承担比例才能确定。《婚姻法解释(二)》第25条采纳了这种意见,将离婚协议、裁定书、调解书、判决书所确定的债务承担比例作为最后追偿的依据。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(法发〔1993〕32号,以下简称《离婚财产分割若干意见》)第17条关于“夫妻双方约定由个人负担的债务应由一方以个人财产清偿”的规定主要是在追偿层面被适用,除非第三人明确知道该约定。在司法实践中,由于一方配偶常常已无偿债能力,另外一方配偶在偿债之后所取得的追偿权往往难以实现,内部追偿规范的实质修正意义同样微弱。

2.限缩夫妻共同债务的进路

由于以《婚姻法解释(二)》第24条为核心的扩张夫妻共同债务的进路存在上述严重弊端,导致司法实践中损害非直接负债方配偶利益的现象层出不穷,最高人民法院在2018年最终放弃了继续修订“时间推定规则”的想法,而是另辟蹊径地发布了《夫妻债务司法解释》。该解释大幅限缩了夫妻共同债务,将夫妻共同债务局限于双方共同签字及事后追认所形成的债务、为家庭日常生活需要所负债务以及债权人能够证明用于夫妻共同生活或者夫妻共同生产经营或者基于双方共同意思表示的其他债务。这一限缩方案在一定程度上缓和了前述第一种方案所带来的过度优待债权人的问题,但可能会产生其他问题。且不论债权人证明非日常生活需要之外债务用途之难度,最高人民法院民一庭负责人在答记者问中对“夫妻共同生活、共同生产经营”的解释明显采纳了一种限缩立场,[17]这意味着相当数量的债务即使与“家庭共同利益”相关,也无法被认定为夫妻共同债务,而应按照个人债务处理。然而,我国对个人债务的责任财产范围缺乏明确的规定。个人债务可以从其个人财产中获得清偿在我国没有争议,但个人债务能否以共同财产清偿则存有争议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(法(办)发〔1988〕6号,以下简称《民通意见》)第43条规定:“在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。”在《婚姻法解释(二)》发布后,该条文常常与《婚姻法解释(二)》第24条同时适用,作为认定夫妻共同债务的依据。实际上,从夫妻共同财产作为某项债务的清偿基础并不能当然推断出其为夫妻共同债务。易言之,以夫妻共同财产清偿只是在性质上认定夫妻共同债务的必要条件,而非充分条件。从我国法将夫妻共同债务之清偿责任界定为无限连带责任来看,承担责任的财产不仅包括夫妻共有的财产,而且包括双方的个人财产。我能说我还比较喜欢洗碗吗

上述问题的关键在于是否只能在一项债务被认定为夫妻共同债务的情况下才能以夫妻共同财产清偿。如果对这一问题的回答是肯定的,那么将“可用共同财产偿还债务”作为夫妻共同债务的独占性特征便是妥当的。从《离婚财产分割若干意见》第17条的文义来看,它并没有回答能否以夫妻共同财产清偿个人债务的问题。立法和司法解释对这一问题的语焉不详为相关司法裁判的乱象埋下了伏笔。[18]这种乱象尤其反映在对夫妻共同财产的执行中。部分法院认为,债权人有权请求执行负债方配偶在共同财产中一半的财产权益。[19]亦有法院认为,夫妻共同财产的分割仅限于法定情形,债权人无权请求执行夫妻双方共同财产。[20]还有法院认为,在夫妻关系存续期间,虽然配偶一方无权对单项财产进行分割,也不享有按份共有份额,但债权人可以请求执行夫妻共同财产。如一方配偶认为其利益受损,可以在夫妻共同财产的分割中要求多分财产以补偿其损失。[21]在实践中多数法院采纳了第一种意见,认为可以用负债方配偶从共同财产中可分得的份额清偿其个人债务。[22]

照此理解,在执行程序中自应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第14条的规定,夫妻任何一方均可提起析产诉讼,债权人也可以代负债方配偶提起析产诉讼,用分割所得的财产清偿个人债务。在不涉及第三人的情形中,对夫妻共同财产的分割应适用《婚姻法》第39条、第47条以及《离婚财产分割若干意见》第8条的规定。司法实践普遍采纳了均等分割原则,极少给予妇女和子女照顾。然而,关键的问题是非负债方配偶能否以《婚姻法》第47条的规定对抗债权人。如果承认该条规定的对外效力,那么债务人可能故意实施相关行为,少分或者不分财产,不当减少责任财产,留下巨大的漏洞。但如果不承认这一分割基准,那么是否意味着《婚姻法》所确定的分配原则均不具有对外效力呢?如果不认可其对外效力就应当适用《民通意见》第90条所确立的分割规则,原则上均等分割并考虑共有人的贡献度。但该条文但书部分已经明确规定夫妻共同财产的分割适用《婚姻法》的规定。故而,在限缩夫妻共同债务范围的前提下,这一问题似乎很难得到解决。

即使均等分割夫妻共同财产,也会背离《民通意见》第43条所隐含的“积极财产、消极财产与责任财产相互牵连”的基本框架,既可能会导致对夫妻共同财产贡献较多配偶一方的责任财产大幅减少,也可能使对夫妻共同财产贡献较少配偶一方的责任财产大幅增加。由此形成的债权人劣势或者优势实际上均有违中立性视角下的“视同无婚姻原则”。

从以上分析不难发现,无论是扩张夫妻共同债务的方案还是限缩夫妻共同债务的方案均存在诸多问题和弊端。单纯在债务性质认定层面进行“或有或无”式的限缩或者扩张都无法应对现实复杂情形中剧烈的利益冲突。

(三)层次互动方案的提出

如前所述,单纯依靠债务性质划分无法有效实现利益平衡,要么债权人的利益受到优待,要么夫妻一方的利益受到优待。这主要是由于在债务性质划分层面,实际上只有夫妻共同债务和个人债务两种选择,无法进一步类型化作业以实现更细的区分。既然单纯依靠债务性质划分无法有效解决内部和外部的利益冲突,那么能否在夫妻债务规范体系的其他层面进行类型化处理呢?要回答这一问题,应当首先分析夫妻债务规范体系的层次。整个夫妻债务规范体系包含对内和对外两个面向,对外以清偿责任为核心,对内则以追偿权为核心。法律需要用一种方法确定对外清偿和对内追偿的范围。债务性质划分是一种可行的方式,它可能同时具有内外两个方面的意义或者只具有某一方面的意义。

例如,在美国那些采用“管理人制度”(managerial system)的州,“用以清偿债务的责任财产范围取决于对共同财产的管理和控制权,而非取决于债务形成的原因”,[23]但“债务性质划分在确定夫妻间的追偿请求权时十分重要”。[24]值得注意的是,进行债务性质划分主要不是出于对积极财产性质划分的逻辑对称考虑,而是出于上述实用目标的考虑。在债务性质划分规范之外,债务规范体系还应包含责任财产范围规范、清偿顺序规范和追偿规范等实体法内容。此外,处于实体法和程序法交界地带的证明责任分配规范同样具有重要意义,尤其是其中的事实推定规范通过一种抽象的风险分配缓和实体法规范的弊端。[25]囿于篇幅,本文的讨论主要集中于前述四个层次的规范。

所谓夫妻债务规范的层次互动,是指在“视同无婚姻原则”之下,通过上述四个层次规范的巧妙配合,进行细致的类型化处理。当然,从层次互动视角出发并不会得出唯一的解决方案,而是存在多种解决方案。但无论是哪一种解决方案都必须建立在一种体系融贯的思考之上。例如,如果采纳《夫妻债务司法解释》发布后的方案,就必须通盘考虑个人债务的清偿问题。如果欠缺对这一问题的考虑,该司法解释将导致矫枉过正的后果,危及债权人的利益。总体而言,层次互动存在两个基本方向:一是适当扩张夫妻共同债务的范围,但需要在清偿规范层面根据夫妻共同债务产生的原因对其责任财产进行一定的区分和限制;二是限缩夫妻共同债务的范围,但需要在清偿规范层面对个人债务的责任财产进行适当的类型化区分。当然,正如前文所述,这种体系性考量不应局限于夫妻债务规范内部,而是应当扩展至积极财产规范,并融通债法(尤其是其中的多数人债务规范)和物权法(尤其是其中的共同共有规范)。之所以进行这种扩展性考量,是因为婚后所得共同制所产生的共有或者准共有状态,

“不仅影响到了共有财产所有权的法律制度以及共有人之间的关系,而且涉及到第三人,特别是债权人”。[26]从这一角度来看,夫妻债务规范同时会涉及到家庭法、债法和物权法。

在婚后所得共同制下,对债务性质进行划分必然会涉及对夫妻共同债务和个人债务内涵的界定。虽然概念是进行性质划分的前提,但鲜有实定法对这两项概念作出明确的界定。由于夫妻共同债务和个人债务的互斥性,只要对其中一项概念作出界定即可。法国学者从对内视角将夫妻共同债务界定为最终应由夫妻共同清偿的债务。[27]意大利学者从对外视角将夫妻共同债务界定为可以用共同财产清偿的债务。[28]两者的概念界定均建立在债务性质划分的效果之上。

然而,从效果出发对概念进行界定的弊端在于它无法涵盖债务性质划分的依据,对债务性质进行划分需要基于债务产生的原因。从直观感受来看,夫妻共同债务是为夫妻共同利益所负的债务,而个人债务是为夫妻个人利益所负的债务。但这种直观感受实际上并不能涵盖所有的情形,也是不准确的。更为合理的区分标准是基于债务形成时债务人以何种面目出现,并由此进行大的类型区分。如果夫妻双方以抽象人(persona)的面貌出现,其与债权人的关系,应依财产法(尤其是债法和物权法)规范具体判断。在婚姻关系存续期间连带债务与夫妻共同债务等置的前提下,债务在性质上依财产法规范可能被认定为连带债务,从而形成夫妻共同债务。其他债务则可依其用途而被转换成夫妻共同债务,这些用途与夫妻身份存在密切关联。

(一)依性质而成的夫妻共同债务

在判断某项债务依其性质是否应被划归夫妻共同债务时,应回到多数人债务的体系上去。有学者认为夫妻共同债务并非连带债务,而是独立于连带债务的多数人债务形态。[29]此种观点存在一项前提,即我国法上的多数人债务体系承认按份债务和连带债务之外的第三种形态。从整个民法体系来看,我国法并没有承认此种多数人债务。这一立场从《民法通则》开始即得到了很好的坚持。《民法通则》第86条、第87条仅规定了按份债务和连带债务,并未规定其他类型的多数人债务。《物权法》第102条更是从根本上否认了在《民法通则》所规定的两种多数人债务形态之外另设形态的可能性。按照《物权法》第102条的规定,除非法律另有规定或者第三人知道之例外情形,均应按连带债务处理。然而,《婚姻法》对此并未作出特别的规定。2017年颁布的《民法总则》第177条、第178条维持了按份债务与连带债务的二分法。有学者认为《合伙企业法》第38条、第39条可以作为我国法承认第三类多数人债务的例证。[30]但合伙企业作为独立的民事主体,与单纯的共同共有体存在明显的区别。共同共有体本身并不会获得独立的法律人格,也不能享有民事权利能力。[31]这实际上也是《民法通则》在规定个人合伙时采用连带债务立场的重要原因。[32]

对于夫妻共同债务的性质,我国法也一直采纳连带债务之立场。《婚姻法》第41条关于“共同财产不足以清偿的,由双方协议清偿,协议不成时,由人民法院判决”的规定实际上不能对外部债权人产生当然的约束。《婚姻法解释(二)》第24条、第25条更是明确采纳了连带债务的立场。[33]《夫妻债务司法解释》维持了前述立场。江苏省高级人民法院在“王社保与吕国华、刘明桂债权确认纠纷案”中将夫妻共同债务的责任财产范围限定于直接负债方配偶的个人财产与共同财产的观点[34]实际上背离了现行法关于夫妻共同债务就是连带债务的立场。事实上,要不要单独设立协同债务或者共同共有债务这一类型的意义是存疑的。就本文所论的夫妻共同债务而言,问题的关键并不在于债权人是否应同时向夫妻双方提出清偿的请求,也不在于以共同财产向债权人承担共同共有债务后再以个人财产承担连带债务的区分,而在于如何根据债务形成的原因对需要用以清偿债务的责任财产范围进行合理的限制,共同共有债务或者协同债务并不能担此重任。这是由于它并不能像按份之债那样限定个人所需承担的责任范围。从这一角度来看,增设共同共有债务的意义微弱。

从夫妻双方依据财产法规范所形成的夫妻共同债务的种类来看,其既可能是意定之债,也可能是法定之债。婚姻并不消解夫妻双方的法律人格,他们作为民事主体所形成的各类连带债务均应被认定为夫妻共同债务,但并不能从缔结婚姻的意思表示中解释出债务人与其配偶形成了并存债务承担的合意,并由此对债权人承担连带责任。夫妻在共同生活或者共同生产经营过程中,依据财产法中的规范对第三人负连带债务并不罕见。如果夫妻双方对第三人所负债务根据财产法中的规范已被界定为连带债务,自无必要再作相应的用途考察而可以径直被认定为夫妻共同债务。这一过程的实现难度远低于经由债务用途考察而进行的转换性认定。

值得探讨的是,夫妻双方通过共同意思表示或者其他原因所形成的按份之债是否应当属于夫妻共同债务。从《夫妻债务司法解释》第1条之文义来看,夫妻共同意思并不局限于形成连带债务这一层含义,而且还包含双方通过共同意思表示形成按份之债这一层含义。如果作此解释,则意味着某些类型的债务根据财产法是按份债务,根据身份法又是连带债务,唯一可能就是此类型的债务根据其用途而进行了性质上的转换。但实际上,并非所有基于共同意思所形成的按份债务都存在“家庭日常生活”“夫妻共同生活”“夫妻共同生产经营”等用途。在坚持连带债务与夫妻共同债务同义互换的立场下,不应将无法进行用途转换的按份债务直接拟制为夫妻共同债务,而应将其定性为个人债务。

(二)依用途而成的夫妻共同债务

依用途而成的夫妻共同债务是指在性质上不能依据财产法规范被界定为连带债务,但根据该债务所含用途,能依据家庭法规范将其拟制为连带债务的债务。这一拟制性转换的合理性来源于婚姻对夫妻双方责任财产的影响。当然,其中还包含了对家庭团结性予以维持的抽象立法目的。按照原型,其可以区分为原为按份之债而依用途被拟制为连带之债以及原为单一之债而依用途被拟制为连带之债两种类型,实践中争议较多的是后者。

关于这一拟制所依据的债务用途,学说上主要存在“家庭利益”“家庭生活所需”“家庭日常生活需要”等三种标准。自1980年《婚姻法》以来我国法就此长期采纳共同生活标准。[35]《婚姻法解释(二)》第24条被批评的一项重要原因正是其偏离了我国立法长期以来坚持的基于共同生活用途之性质转换标准,改采时间标准。虽然《夫妻债务司法解释》区分了“家庭日常生活需要”标准及其他共同生活标准,但是这种区分主要反映在证明责任的分配上。质言之,该司法解释实际上采纳了共同生活标准。共同生活标准的外延比“家庭日常生活需要”标准的范围要广,但比家庭利益标准的范围要窄。需要注意的是,“家庭日常生活需要”“夫妻共同生活”“夫妻共同生产经营”等标准在本质上都是一种客观视角,而非主观动机。易言之,判断一项债务的性质是否应当根据其用途进行转换之基准并不在于夫妻一方或双方负债时的主观动机,而是在于一种理性第三人视角,即理性第三人如何理解债务的性质。

1.“家庭日常生活需要”标准的家事代理权本质

就“家庭日常生活需要”标准而言,根据《夫妻债务司法解释》起草人的意见,其实际上对应的是日常家事代理权所能涵盖的范围。[36]家事代理权在当代是否有存在的必要本身即存争议。在我国台湾地区,由于已有关于夫妻应就家庭生活费用所生之债负连带责任的规定,有学者建议废除日常家事代理权之规定。[37]实际上,家事代理制度并不能从民法代理的法理中获得有效的解释。[38]正如林秀雄先生所言,“无法从日常家务互为代理之结果,而导出夫妻应就家庭生活费用所生之债务负连带责任”。[39]按照代理之法理,代理人法律行为之效果应当直接归属于被代理人,而非代理人与被代理人负连带责任。从要件上看,家事代理并不要求具有代理之意思,亦不要求显名。[40]如夫妻一方以另外一方的名义实施法律行为,在符合代理要件时,应适用代理的有关规定。在德国,关于家事代理权的法律性质存在两种不同的观点。争议的焦点在于非缔约方配偶能否依据家事代理权的规定直接成为合同当事人。[41]如果非缔约方配偶能直接依据家事代理权的规定成为合同的一方当事人,则将严重破坏合同的相对性,并产生解释上的难题。在荷兰,虽然承认夫妻双方对家庭生活债务的连带责任,但是并不承认非缔约方配偶能自动成为合同的一方当事人。[42]从比较法来看,将为“家庭日常生活需要”所负债务的清偿责任界定为连带责任日趋普遍,[43]且与法定夫妻财产制并无直接关联。

在我国,情况则有所不同。我国学者通常将《婚姻法》第17条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2001〕30号)第17条作为家事代理权的规范依据。从体系定位的角度来看,这两个条文皆为共同财产制下的规范,家事代理权应为夫妻共同财产制之内容。它们实际上是对《物权法》第97条关于共同共有人处分共同财产规范的调整。法律作此调整的目的既是为了应对现实生活需要,也是为了保护第三人。只要是夫妻在日常生活范围内的处分,就不构成无权

  ······三年不开张,开张吃三年

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