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【期刊名称】 《法学》
现金贷消费者保护的范式转换及制度构建
【作者】 张艳【作者单位】 上海社会科学院法学研究所
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 现金贷消费者;保护逻辑;负责任贷款;负责任借款;消费者私法
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 154
【摘要】

现金贷是面向低收入中青年长尾人群的短期高息小额贷款。以信息义务和消费者教育为主要内容的赋权模式已难满足现金贷消费者的受保护需求是当下我国现金贷消费者保护模式由赋权模式向法律父爱主义模式转换的主因。受保护需求一为矫正认知偏差、限制不负责任的借款行为,二为规范贷款人不负责任的贷款行为,其保护逻辑为在负责任贷款和负责任借款理念的指导下,在监管法与消费者私法的互补中,在短期内通过父爱主义手段,在中长期通过行为义务和现金贷产品供给侧改革为消费者提供实质平等的缔约条件。在此保护范式转换之背景下,应通过结果规制、行为规制、产品规制和私法规制构建起规范的现金贷消费者保护体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263210    
  
  

现金贷是无场景、无用途、无抵押的短期高息小额贷款,多面向遭受金融排斥的中青年低收入长尾人群,其依据贷款人范围有广义和狭义之分。[1]广义的现金贷包括所有不基于消费场景和受托支付的个人信贷产品,贷款人涵盖了包括银行、信托公司和消费金融公司在内的银行业金融机构、以互联网消费金融公司和以P2P平台为典型代表的非银行业金融机构;而狭义的现金贷仅指由非银行业金融机构发放的无场景、用途和抵押的短期高息小额贷款。[2]由于监管缺位,一些狭义的现金贷异化为“陷阱贷”,导致众多消费者陷入过度负债和重复借贷的漩涡。诸如孕妇无力偿还现金贷服毒自杀[3]、高校研究生因过度负债于旅馆自缢[4]、19岁女孩陷入现金贷泥潭致母亲不堪催债自尽[5]等新闻报道时常刺激着大众的神经。面对此现实,监管层开始反思既有现金贷消费者保护的路径,对现金贷消费者特殊性的关注最终倒逼了保护制度的革新。2017年12月出台的《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》(以下简称《通知》[6])从规范利率、偿付能力审查和展期限制等方面铺设了现金贷消费者的保护路径。作为规范现金贷的最高级别文件,《通知》标志着我国现金贷消费者保护范式开始由赋权模式向父爱主义模式转换,[7]显示出监管层正尝试从消费者的特殊受保护需求入手构建强干预性的保护模式。

无独有偶,美国[8]和英国[9]的金融监管机构近年颁布的现金贷新规均体现出由新自由主义理念下的赋权模式向后危机时代干预主义的保护理念的转变。[10]中、美、英三国现金贷消费者保护逻辑的转变殊值深思,在强介入性干预模式俨然成为主流趋势之时,分析其正当性基础,挖掘其理论依据,并在此基础上构建系统的消费者保护体系是重要的科研作业。[11]但是,社会关注的日炽与学术研究的冷清形成了强烈反差:现金贷消费者的受保护需求具有哪些特殊性?如何在洞悉保护范式转换的前提下,从其实际受保护需求出发,提炼保护逻辑并构建切实有效的保护制度?这些问题亟待理论回应与深耕。

一、现金贷消费者保护范式的转换:强介入性干预模式渐成主流

(一)现金贷的演变

业界对现金贷渊源的追溯远未形成共识,折射出人们对其本质的认知差异。现金贷既非滥觞于P2P,亦非肇端于互联网消费金融,基于表象的狭隘认知阻断了回溯本质的遥遥归途。现金贷的第一属性应是蕴涵着普惠金融基因的小额信贷(以下简称“小贷”),其本源可追溯至20世纪70年代末期尤努斯教授在孟加拉国以贫困农民为对象的小贷实验。[12]在我国,其发轫于1994年中国社会科学院农村发展研究所的杜晓山借鉴孟加拉乡村银行模式在河北及河南三县的扶贫合作社试验。[13]可见,“小贷”的起源具有强烈的普惠金融意味,其选取一国最受金融排斥的弱势产业中的弱势群体——农民作为贷款对象,以可负担的成本为之提供适当、有效的金融服务。[14]2000年后,我国农村“小贷”进入迅速发展期,大批农村信用社和商业银行开始相关业务实践。2007年银监会发布文件[15]扩大“小贷”对象并拓宽借款用途,“小贷”对象由传统农户扩大至农村多种经营户、个体工商户和农村各类微小企业,借款用途由生产费用需求拓宽至消费需求和创业贷款需求。历经3年的定向试点,2008年银监会和央行发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号),授权“小贷”公司在服务“三农”原则下自主选择贷款对象。此后,我国“小贷”行业正式脱离“三农”和公益性的刚性羁绊,开启以商业逐利为原则的爆炸式发展之路。[16]部分“小贷”在商业化和监管缺位的交织下逐渐嬗变为“现金贷”,此时的现金贷呈现出如下特征:(1)最受金融排斥的城市低收入长尾人群成为借款人的主力军;(2)贷款场景和用途限定被解除;(3)高利率和暴力催收的组合拳替代了常规贷前风控;(4)“小贷”公司数量激增,资质良莠不齐。以提升借款人福利为核心的普惠性“小贷”逐渐让位于以追逐贷款人利润为本位的商业性现金贷,借款人不再是社会本位视野下需受特别保护的群体,而是能够成就行业巨轮在现金贷蓝海中启航的“客户”及行业盈利的源泉。

“现金贷”并非学术概念,而是业界对某类信贷产品约定俗成之称谓。从文意上看,“现金”与受托支付相对应,强调贷款人将贷款资金直接支付给借款人,而非后者在特定场景中的交易对象。《通知》中无场景、无用途、无群体和无抵押的“四无”描述并未勾勒出清晰的现金贷形象,使用数据对贷款核心要素进行逐一描述无疑更能呈现其全貌。数据显示,我国现金贷借款人主要为20~39岁的低收入、低学历的城市蓝领群体,借款用途主要为生活周转、生活急用和购物,平均年化利率为158%[17],产品额度集中于500元至5000元,人均借款额为1400元,[18]期限为7天至1个月。[19]依此可概括出所谓的现金贷是指面向低收入中青年长尾人群的、短期高息、直接向借款人支付借款金额的无抵押的小额贷款,属于一种高风险的金融产品。

(二)现金贷消费者保护范式从赋权模式到父爱主义模式的转换

赋权模式与父爱主义模式是两种理念截然不同的消费者保护模式,《通知》的颁布使我国现金贷消费者保护模式发生了由赋权到父爱、由放任到干预的转变。

赋权模式是欧陆法系最传统的信贷消费者保护模式,在《通知》颁布前,其亦是我国现金贷消费者的主要保护模式。[20]其核心理念在于通过赋予消费者信息权利以及进行消费者教育来消除消费者与经营者在缔约能力上的不对等,使双方能够在缔约过程中分庭抗礼,最终保障消费者做出适当的选择。尽管赋权模式因最小干预和对私法自治的尊重而受青睐,但因其过度依赖消费者的金融素养而面临质疑。赋权模式的前提是消费者有能力理解复杂的贷款产品,能够评估产品风险,进而选择适合自己的产品。然而行为经济学的研究结论却显示,上述要求对绝大多数消费者而言并不现实,因为消费者的信息处理能力、注意力和决断力均极其有限。[21]同时,对低金融素养的消费者进行教育从而提升其金融素养的尝试亦未必能获得成功。[22]是故,结合现金贷消费者的实际金融素养,寄望于消费者实现自我保护的赋权模式更似一个美丽的童话。

行为经济学的研究结论使立法者开始反思赋权模式之局限性,父爱主义模式先后进入美欧立法者和监管者的视野。依据该模式,普遍存在的认知和行为偏差使消费者无法仅依信息和消费者教育作出合理决定。[23]与赋权模式不同,父爱主义模式更多地从消费者的脆弱性出发且更关注消费决定的结果,主张法律不应放任消费者自由决策,而应限制甚至排除其行为自由,使其免受非理性决定的伤害。[24]该模式以高利贷为例旗帜鲜明地反对赋权模式:披露贷款信息不足以实现消费者保护,现金贷更不应在信息的包装下摇身一变成为合法化的高利贷。[25]《通知》洋溢着浓烈的父爱主义气息,首先通过限制综合资金成本杜绝高利贷款;其次凭借信用审查和对无收入借款人的排除确保消费者还款能力;再次借助展期限制、防止消费者陷入重复借贷;最后以设定债务总负担上限限制借款成本。

以消费者受保护需求为视角,细致观察两种范式可以发现,保护范式与立法者、监管者视野中消费者的金融素养相对应,对消费者私法自治的干预程度与消费者金融素养水平呈负相关关系,即金融素养越高,保护范式的干预性就越弱,越宽松自由。而金融素养在法律中的表达方式是消费者受保护的需求,因此范式转换的原因就在于立法者及监管者对消费者受保护需求认知的转变。实证研究结论和市场乱象使监管者意识到,除了信息需求,消费者还存在诸多其他方面的受保护需求,尤其是对不负责任的贷款和非理性借款行为的刚性约束。于此情形,赋权模式已无法满足消费者受保护需求,需要强干预性父爱主义模式的介入。尽管目前我国正在实现现金贷消费者保护的范式转换,但《通知》中的保护机制仍有失体系性、全面性和具体性。是故,如何准确把握我国现金贷消费者的受保护需求,并提供能切实满足保护需求的制度供给,对现金贷消费者保护而言至为关键。

二、现金贷消费者受保护需求具有特殊性

消费者的受保护需求与保护制度如同锁头与钥匙,锁芯千差万别的结构决定了钥匙的具体形态。相较于其他信贷消费者,现金贷消费者的受保护需求有其特殊性,这可从实证研究结论中找到答案。

(一)现金贷消费者形象的实证分析

夫妻本是同林鸟

1.现金贷消费者画像

从年龄结构上看,20~39岁的借款人为我国现金贷的主力军,占比68.5%,其中男性占比66.7%;[26]从职业类别来看,以工人、保安、司机、厨师、销售员和服务员为主的蓝领群体是借款人主体;在受教育程度方面,90%以上的借款人为本科以下学历,高中以下学历者占比64%;大部分借款人月收入介于2000元至6000元之间且不享有公积金、社会保险等社会保障福利;资金周转、生活急用和购物是最主要的贷款目的。[27]

综上可见,我国现金贷消费者呈现如下面貌:大多数是未受过高等教育、未进入社会保障体系且收入较低但具有旺盛消费欲和信贷需求的青年男性蓝领。

2.现金贷消费者行为模式的实证考察:不负责任的借款

笔者拟在行为经济学框架内首先探析普通信贷消费者的行为模式,之后找寻现金贷消费者的特殊性。与其他领域的消费者相比,信贷产品的抽象性、专业性和复杂性使信贷消费者处于明显的结构性劣势。第一,其金融知识水平较低,信息分析能力有限,无法准确理解包括利息和费用在内的产品主要信息,对罚息、违约金等信息亦缺乏敏感度;[28]第二,其普遍无分析产品信息的意愿,多以追求快速获得借款以实现消费等为借款目的;[29]第三,其无法客观评价自身还款能力及贷款产品可能对其经济与生活的不利影响。[30]与普通信贷消费者相比,现金贷消费者更易陷入严重的结构性劣势。具体而言,现金贷消费者的金融素养更低,对贷款产品更加缺乏准确认知,借款决定更易受不当宣传和推介的诱导;认知偏差更严重,总过于高估自身的还款能力并低估借款总成本;[31]借款行为更加短视与不负责任,重复与多头借贷[32]现象普遍。综上可见,现金贷消费者呈现出金融素养低、认知偏差严重、行为低理性、贷款行为随意不负责任的特点,在遭遇高息、高风险的现金贷时,放任其自由借贷极易使其陷入过度负债和重复借贷之中。

3.贷款人的经营和盈利模式:不负责任的贷款

在监管缺位的情况下,贷款机构的商业逐利性必然导致其利用消费者弱点盈利。首先,贷款人在推介信息中大肆渲染贷款的便捷性和快速性,而对综合成本与风险则遮遮掩掩。其次,贷款人怠于审查消费者的信用与还款能力,而通过收取高息与暴利催收抵补坏账风险。最后,盈利模式较依赖未能正常还款导致的贷款逾期和展期,部分贷款人甚至更青睐有展期和多头借贷倾向的消费者,并在后者陷入还款困难时主动提供展期服务。在某种程度上,部分现金贷的经营和盈利模式已沦为利用低收入长尾人群认知偏差谋利的“套路性”贷款。综上可知,监管缺位使现金贷异化为只追求商业利益、不考虑社会与消费者利益的不负责任的贷款。

(二)现金贷消费者受保护需求的特殊性

现金贷消费者缘何需要保护,似可通过观察贷款合同的核心要素寻求答案。从合同当事人的缔约目的和行为模式来看,一方是唯利是图、利用消费者认知偏差谋利的不负责任的职业贷款人,另一方是为生活需要借款的、遭受传统金融服务排斥的低收入、低理性、不负责任的借款人。从合同标的物(金钱)无场景和无受托支付的特性来看,对可随意支配的金钱的渴求使消费者盲目且短视,其往往仅关注贷款的获取而忽略自身的还款能力。从合同义务的履行顺序来看,借款人首先获得贷款,而后还款。极为有限的金融素养加剧了消费者的认知偏差,使其往往无法准确理解还款义务对其生活水平、经济、心理、精神及健康状况的影响。即使其对还款压力有所察觉,低理性的行为模式也使其往往无法实现自我控制从而主动放弃借款。

由上可见,现金贷消费者几乎陷入了消费者私法合同中最严重的结构性劣势。贷款人和借款人缔约能力的严重失衡破坏了合同平等,进而直接影响后者在合同中实现意愿的能力。消费者的意思形成过程不再是自治,而是他决。[33]形式上平等的现金贷合同隐含着实质上的合同失衡,合同已丧失其利益平衡功能。[34]此时赋予经营者和消费者绝对的合同自由等同于许可前者利用后者在经验、判断力和意志力方面的劣势谋利,这无疑有违善良风俗。[35]与缔约双方形式上的合同自由相比,实质上的合同公平是处于更高位阶的,可为保障后者的利益实现而对前者加以必要限制,[36]助力消费者在现金贷合同中克服结构性劣势,在实质平等的合同关系中实现私法自治是消费者保护法的目标。

综上,当不负责任的借款遭遇不负责任的贷款,现金贷消费者的特殊受保护需求便在两个层面予以体现:第一,消费者自身弱点导致的结构性劣势。具体而言,消费者在提高金融素养、纠正认知偏差和限制非理性借款行为等方面存在受保护需求。第二,经营者不负责任的贷款行为进一步加剧了消费者的结构性劣势,因此消费者在规范经营者贷款行为方面亦存在受保护需求。基于此,如何针对不同受保护需求提供妥当保护便是下文讨论的重点。

三、现金贷消费者的保护逻辑

黑克(Heck)认为,法律在同时构建外在与内在体系。[37]卢曼(Luhmann)进一步指出,法律不只在外部形成一个封闭体系,亦要求其内部具有价值完整性与逻辑一致性。[38]那么,现金贷消费者保护体系内部存在哪些一致的价值与逻辑?尤其值得探讨的是,如何正确认知和处理监管法与消费者私法在现金贷消费者保护体系中的作用与相互关系?“中国金融40人论坛”学术委员会主席黄益平教授认为,应使现金贷成为负责任的金融。[39]负责任贷款[40]是欧洲消费者信贷法的主要规制理念,主张贷款人在放贷时不仅要考虑自身利益,亦应将社会与经济责任纳入考量,为消费者提供实质性保护。[41]其在欧洲曲折的演进史为贷款人与借款人的责任划分书写了瑰丽的经典篇章,对这段历史的回顾对认识公法与私法保护规范的平衡大有裨益。可否将“负责任贷款原则”确立为现金贷消费者的保护理念,是一个饶有趣味的话题。

(一)“负责任贷款原则”的演进史

在负责任贷款理念出现以前,贷款人的一切行为皆以自身利益为导向,无需考虑借款人利益并为其负责。此时借款人就贷款承担完全责任,即买者自负。该理念源于罗马法时期买卖合同中买方的瑕疵风险责任(caveat emptor),若其未在缔约前发现物的明显瑕疵,则不得向卖方主张任何瑕疵担保请求权。在消费者信贷法律关系中,买者自负包含两层含义:第一,借款人须自行审查产品风险及自身还款能力并作出借款决定。上述审查义务为不真正义务,若其怠于履行,则将承担于己不利的法律后果。第二,借款人须为其借款决定承担责任。随着越来越多的借款人陷入高利贷与过度负债,立法者开始重新审视消费者信贷合同中的责任划分问题。1999年,比利时率先引入负责任贷款原则并设定一系列包括咨询义务和信用审查义务在内的行为义务。[42]2002年,欧盟在《消费者信贷指令建议稿》(以下简称“第一版《建议稿》”)[43]中引入“负责任贷款原则”并将其细化为极具倾向性的贷款人完全责任。首先,贷款人须结合借款人的经济状况在所有产品中为后者选择最适合的贷款类别与额度;其次,若贷款人与借款人缔约,则认为前者已穷尽现存手段审查后者还款能力并确信后者具有履约能力。“第一版《建议稿》”一经发布即引发实务界和学界的猛烈抨击,[44]第一,上述义务不适当地加重了贷款人责任,将借款人责任悉数移转至贷款人处,有失公允。[45]第二,其严重侵犯借款人的决定自由,极易导致消费者失能。[46]第三,强制咨询导致贷款费用大幅提升,加重了消费者负担。[47]2005年,为应对不绝于耳的批评声,欧盟委员会修正了其对负责任贷款原则的偏颇设定并发布了“第二版《建议稿》”。其中的第5条第5款将咨询义务变更为说明义务并明确了借款人责任:贷款人需在缔约前就产品信息及优劣作出说明,以便借款人据此判断产品适当性。为了进一步明确借款人责任,“立法说明”还特别强调“消费者始终对其最终借款决定承担责任”。[48]此外,贷款人的信用审查义务亦减轻至较为合理的程度。“第二版《建议稿》”对负责任贷款原则的理性认知颇值赞赏,但是,负责任贷款无法取代负责任借款,梳理并辨析二者关系俨然成为下一个研究热点。

然而吊诡的是,正式颁布的《消费者信贷指令2008/48/EG》(以下简称《消费者信贷指令》)将“负责任贷款”的表述悉数删除,仅于第26项“立法说明”中模糊表示:“各成员国应采取合理措施促进贷款在各阶段负责任地实施。”尽管各方均对该做法提出质疑,但委员会并未予以回应。1年后,欧盟委员会在两份公开文件中提出“负责任贷款与借款”[49]的表述,首次将“负责任借款”置于与“负责任贷款”同等重要的位置。2014年,欧盟发布《消费者不动产贷款指令》(以下简称《不动产指令》),“负责任贷款与借款”成为标准表述,《不动产指令》亦在若干处提出“负责任借款与负责任债务管理”的说法,但单一的“负责任贷款”的表述已了无痕迹。措辞的变化折射出欧盟立法者在贷款人与借款人责任分担方面的立场转变,即从借款人完全责任到贷款人完全责任,再到贷款人与借款人共同责任。由此可推测《消费者信贷指令》删除“负责任贷款”表述的原因,即立法者担心仅强调负责任贷款原则将弱化借款人责任并导致消费者失能。私法底蕴深厚的欧洲让信贷消费者保护落脚于私法自治框架内的消费者私法合同,负责任贷款与负责任借款共同成就了欧盟消费者信贷的主导保护理念,二者有何内涵,其界限与关系何在,成为探究信贷消费者保护逻辑时无法回避的问题。

(二)负责任贷款与负责任借款

负责任贷款是规范贷款人行为之准则,要求贷款人在推介、缔约和催收的贷款各阶段均顾及借款人利益。[50]在推介行为中,其旨在防止不当推介行为对借款人的误导;在缔约行为中,其致力于平衡借款人的认知偏差,创造实质平等的缔约环境;在催收行为中,其重视借款人的人格尊严并禁止利用后者的困境和缺乏意志力使之负担额外借款。负责任贷款表现为监管法为贷款人施加的众多积极和消极行为义务,旨在为借款人提供实质公平之交易环境。

负责任借款以私法自治框架内的借款决定(缔结私法合同的意思表示)为核心,要求借款人自我负责地作出借款决定并对结果承担责任。其内涵为:第一,借款人在缔约前根据贷款必要性及自身还款能力谨慎地作出贷款决定;第二,借款人在缔约后为借款决定承担最终责任。前者仅具宣示意义,不具强制效力;后者为自我决定所导致自我负责之结果。

负责任贷款与借款可视为“卖者有责、买者自负”理念在消费者信贷领域的映射,亦是观察监管法和消费者私法合同之间交错关系的窗口。负责任贷款是负责任借款的前提和保障,只有当前者通过监管法创设实质平等的合同关系后,后者才有适用的空间。若贷款人未履行负责任贷款相关义务,则借款人可主张减轻自我责任。负责任借款则使信贷消费者保护回归私法合同,消费者在实质平等的交易关系中依私法自治作出贷款决定并为此负责。消费者始终是借款决定的主体和责任人,负责任贷款的目的是促进而非取代负责任借款。所以说,负责任贷款与负责任借款不是非此即彼而是手段与目的的关系。

(三)监管法与消费者私法的交融与互补

信贷消费者保护法是监管法与消费者私法的混合体。我国学者多侧重于对监管法规范的

  ······

我能说我还比较喜欢洗碗吗



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