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【期刊名称】 《现代法学》
共犯与身份竞合时的罪责认定
【副标题】 以“密切关系人”参与受贿为视角
【英文标题】 On the Identification of Criminal Liability in Coincidence of Accomplice and Identity: In the Perspective of “Closely Related Person”Participating in Bribery
【作者】 张永强【作者单位】 西南政法大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 密切关系人;共同受贿;违法共犯论;共犯从属性;正犯中心主义
【英文关键词】 closely related person; joint bribery; illegal accomplice theory; theory of subordination of accomplices; principal offender centralism
【文章编码】 1001-2397(2017)05-0094-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 94
【摘要】

“密切关系人”参与受贿时共犯罪责的认定,属于共犯与身份的竞合,在具体认定时应坚持违法共犯论、共犯从属性及正犯中心主义的基本立场。在“密切关系人”对国家工作人员受贿加功的场合,“密切关系人”应按受贿罪的共犯定罪处罚;在国家工作人员对“密切关系人”受贿加功的场合,应认定国家工作人员为受贿罪的正犯,“密切关系人”为受贿罪的共犯,在处罚上按各自的责任要素单独判断;在国家工作人员与“密切关系人”共同实施受贿的场合,属于想象竞合犯,应按“从一重罪处罚”的原则具体认定各主体的责任;在国家工作人员对“密切关系人”受贿事后认可的场合,属于对法益侵害结果的认可,将国家工作人员的这种认可行为评价为受贿罪缺乏责任基础。

【英文摘要】

When closely related person participates in bribery, the liability cognizance of joint crime involves the concurrence of accomplice and identity. When making specific decision of responsibility, we should stand in the position of illegal accomplice theory, theory of subordination of accomplices and principal offender centralism. Specifically, when closely related person helps the state functionary in taking bribes, the closely related person should be considered to be the accomplice of bribery; when the state functionary helps closely related person in taking bribes, the state functionary should be considered to be the principal offender of the bribery, and the closely related person be the accomplice of bribery, their respective elements alone decide their responsibility judgment; when the state functionary and the closely related person jointly participate in taking bribes, the crimes belong to imaginative joiner of offense, we should sentence it on the basis of the most serious crime; when the state functionary makes subsequent ratification of the closely related person’s taking bribes, the state functionary should be considered to accept the infringement results and lacks the foundation to bear the criminal responsibility of bribery.

【全文】法宝引证码CLI.A.1230300    
  一、问题的提出
  近年来,有“密切关系人”[1]参与受贿的共同犯罪案件越来越多,尤其是随着党中央反腐力度的加大,在一些查处的腐败窝案中,都可见“密切关系人”的身影。这一现象的出现,给实践中司法机关确定“密切关系人”的罪责带来了新的难题。从已有案例来看,“密切关系人”属于“多面手”,在共同受贿中扮演着多重角色。具体而言,“密切关系人”既可以帮助或者教唆国家工作人员索取或者收受他人财物,也可以与国家工作人员分工合作,共同索取或者收受他人财物,还可以在国家工作人员的教唆或者帮助下索取或者收受他人财物。行为类型上的这种多样性,不仅体现出“密切关系人”在共同受贿中的具体分工不同,而且反映出“密切关系人”在共同受贿中的作用和地位也有差别。因此,如何对“密切关系人”在共同受贿犯罪中的这些行为在刑法上进行合理评价,并在此基础上科学地定罪量刑,成为司法实践中处理此类共同受贿案件的首要难题。不过,从现有的研究成果来看,学界对该问题的研究仍比较宏观和抽象,缺乏细致、深入的针对性研究,再加上我国现行《刑法》并未对此作出明确规定,导致司法机关在处理该类案件时仍显得比较捉襟见肘,尤其是在认定国家工作人员和“密切关系人”责任范围及大小时倍感压力。
  事实上,有“密切关系人”参与的共同受贿犯罪案件,之所以是司法实践中的重点和难点,主要是因为该类案件处理时往往涉及共犯与身份的问题。而共犯本身一直是刑法学研究中“最痛苦”的命题,不仅会涉及共犯的本质、立法及处罚根据,而且还会涉及共犯认定的逻辑及最终罪名的选择等,如果在该问题中再掺杂进“身份”这一“剪不断、理还乱”的行为主体要素,无异于“鸡毛炒韭菜”,会使该问题的处理变得愈加复杂。从学理上看,共犯与身份之间的纠葛,并非只是我们中国刑法理论中独有的问题,在德国、日本等大陆法系国家的刑法理论中,也对此展开过激烈讨论,在一定程度上可以说共犯与身份是德、日刑法学界不同理论学说的“试验场”或“比武场”{1},至今也未取得一致的认识,各种学说、观点仍处在激烈的交锋中。
  从规范层面来看,我国《刑法》总则中尚未确立处理共犯与身份关系的通则性规范”{2},分则也仅是个别罪名有相应的规定[2],但整体而言仍显得比较笼统、模糊,尤其是未区分有身份者与无身份者在共同犯罪中不同的分工和作用,以及这种不同的分工和作用对各共犯罪责大小判断的实质影响,由此会导致实践中处理该类案件时会明显感觉到规范供给不足。就受贿罪而言,出现共犯与身份竞合时,刑法规范中缺乏明确性指引,只能依据已有的裁判经验或者理论学说展开,但囿于经验的滞后性和学说的多元性,该问题仍不能够得到完美解决,尤其是在教义学层面很难得出前后逻辑一致的结论,往往很容易让司法工作人员在对无身份者进行罪责判断时陷入罪与非罪的两难中。
  笔者认为,立足于我国现行《刑法》,要解决好“密切关系人”参与受贿时共犯罪责的认定问题,要坚持从规范到理论再到实践的研究进路,即首先对现有的规范及其存在的问题进行检视,然后为该问题的研讨选择应有的理论立场,最后回归到实践中就“密切关系人”参与受贿时的具体情形展开类型化分析,进而为司法机关处理该类案件中共犯罪责认定问题提供学理参考。
  二、“密切关系人”参与受贿时共犯罪责认定的规范检视
  任何案件的裁判,都不能脱离事实与规范。事实是裁判的基础,规范是裁判的前提,脱离事实会造成冤假错案,脱离规范会造成法律适用不当。“密切关系人”参与受贿时共犯罪责的认定,也同样需要遵循事实与规范。就规范而言,我国现行《刑法》总则中尚未确立处理共犯与身份关系的通则性规范,《刑法》分则和司法解释也只是针对个别罪名出现共犯与身份竞合时的处理作出了规定,但从具体内容来看,尚无法涵盖共犯与身份竞合的所有类型。因此,在“密切关系人”参与受贿时共犯罪责的认定中,目前仍存在着规范供给不足的现象,由此也导致司法实践中对该类案件的处理缺乏统一性,影响了该类案件定罪量刑的准确性、公平性与权威性。
  事实上,在1997年《刑法》之前,1988年1月21日全国人大常委会出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》4条第2款规定:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”就其含义,该款规定的“以共犯论处”是指国家工作人员等从事公务的人员之外的人,如果伙同国家工作人员等从事公务的人员进行了受贿,就应当按受贿罪的共犯处理。这是最早关于共同受贿中“密切关系人”罪责认定的规定。令人遗憾的是,1997年修改后的《刑法》385条虽然规定了受贿罪,但并没有吸收上述规定或者对其作进一步的细化。虽然我们不能据此得出“密切关系人”伙同国家工作人员共同受贿时不成立共犯的结论,但至少在规范层面是缺乏明确指引的。例如,即使承认此种情形中“密切关系人”构成受贿犯罪的共犯,但如何具体对其进行定罪量刑也是不无疑问的,尤其是不区分“密切关系人”在共同受贿中所起作用及所承担的分工,而“一刀切”地按受贿罪从犯处理的做法是不可取的。
  从现有规定来看,有关受贿共犯罪责认定的规定主要体现在两个规范性文件中。一是2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。《纪要》规定:“根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结、伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪的共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。”二是2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。《意见》第7条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。”

法小宝


  整体来看,上述规定确立的一个基本原则就是不具有国家工作人员身份的“密切关系人”及“密切关系人”之外的人,如果伙同国家工作人员实施了受贿犯罪行为,就应当以受贿罪的共犯处罚,而不是不处罚。换言之,“密切关系人”伙同国家工作人员受贿的行为同样具有可罚性。显然,上述规定确立的这种精神和思路,是非常值得肯定的,不论是从我国反腐败的现实需要出发,还是从完善我国反腐败刑事法网的角度出发,都具有积极的意义,可以有力地打击那些“密切关系人”伙同国家工作人员索取贿赂或者收受贿赂的行为。
  从理论层面来看,上述规定相当于承认了无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的场合,无身份者可以作为纯正身份犯共犯并予以处罚的原则。因为根据我国《刑法》的规定,受贿罪属于纯正的身份犯,“国家工作人员”这一身份是其必备的主体构成要件要素,不具备这一身份的主体,在单独犯的场合是不能成为受贿罪处罚对象的。但是,从“密切关系人”参与受贿的具体情形来看,上述规定对共同受贿犯罪案件处理的指导作用是有限的,其并不能涵盖“密切关系人”参与受贿时共犯罪责认定的所有情形,尤其是“密切关系人”在受贿中起主要作用,而国家工作人员仅仅是对其进行辅助性加功的场合。具体而言,上述规定本身及在适用于共犯罪责认定时,存在以下几方面不足:首先,上述规定确立的受贿共犯罪责认定标准仍比较抽象、模糊,未区分具体的情形。《纪要》和《意见》均认为,非国家工作人员参与受贿时是否按受贿罪的共犯处罚,主要看其是否具有共同受贿的故意和行为。这虽然与我国关于共同犯罪的规定以及认定犯罪时主客观相统一的要求相契合,但从适用的明确性及指引性角度审视,《纪要》和《意见》的规定仍是一种比较抽象、宏观的判断,未区分身份与共犯竞合的不同情形。从内容上看,所列情形都属于“密切关系人”加功于国家工作人员受贿的情形[3],而对于国家工作人员加功于“密切关系人”受贿的情形[4]以及国家工作人员与“密切关系人”分工合作、彼此利用的情形均未作具体分析。由此在司法实践中造成的结果就是,本不属于“密切关系人”加功国家工作人员受贿的情形被当作该情形处理,以致罪刑失衡,或者不按该情形处理,在罪与非罪之间徘徊。
  其次,上述规定对“密切关系人”和“密切关系人”之外的人成立受贿罪共犯的认定标准不一。《纪要》和《意见》均规定,对于“密切关系人”,只要其基于故意参与实施了受贿行为就可以认定为受贿罪的共犯。但是,对于“密切关系人”之外的人,其除基于故意参与实施受贿行为之外,还需与国家工作人员共同占有受贿标的物(即贿赂)。换言之,“密切关系人”之外的人伙同国家工作人员受贿后不占有贿赂标的物的,就不构成受贿罪的共犯。虽然这种规定有助于限缩受贿共犯处罚的范围,适当缩小犯罪圈,但同时产生的问题也不容忽视。一方面,有可能造成刑法适用的不公;另一方面,对定罪的逻辑会产生冲击。因为从理论上讲,在已经成立犯罪的前提下,事后分赃的行为及赃款赃物数额的大小,除对量刑有一定影响之外,并不能反过来影响定罪,否则会损害犯罪构成要件的应有机能及共犯认定的基本逻辑。事实上,只要承认非身份者能够成为身份犯的共犯,就应该统一认定标准,而不是在此基础上再做出有违逻辑的规定或解释。
  再次,上述规定忽视了共同受贿中非国家工作人员也能够成为正犯的情形。根据《纪要》和《意见》的规定,似乎只要“密切关系人”或者“密切关系人”之外的人基于故意而参与实施了受贿行为(“密切关系人”之外的人还需要共同占有贿赂标的物),就应当按受贿罪的共犯处罚。这种规定背后暗含的意思就是,不管何种情形,国家工作人员永远且只能是正犯(按“主犯性质决定说”则永远是主犯),而“密切关系人”或者“密切关系人”之外的人则永远是共犯[5],相应地在处罚上,对国家工作人员判处的刑罚也要重于“密切关系人”或者“密切关系人”之外的人。显然,这种逻辑忽略了共同犯罪中刑罚裁量的基础,即共犯人在共同犯罪中所起的作用的大小,而是将身份在一定程度上当成了刑罚大小的考量因素。众所周知,在受贿犯罪中,“国家工作人员”这一身份是违法身份,而不是责任身份,是否具备这一身份应当属于违法性判断的范畴,而不是责任判断的范畴。如果错误地以违法身份来判断责任的大小,就会造成量刑的失衡。例如,在“密切关系人”主导实施,而国家工作人员辅助性参与的受贿场合,根据各行为人在共同犯罪中所起作用的大小,应当对“密切关系人”科处比国家工作人员更重的刑罚,但根据上述规定,却会得出相反的结论。因此,为了避免在司法实践中出现这种量刑错位或失衡的问题,在有身份者与无身份者共同实施犯罪的案件中,要充分认识到无身份者可以支配犯罪且在其中起主要作用这一事实,然后根据各共犯人作用的大小确定刑罚的轻重。
  最后,未注意到“密切关系人”与“国家工作人员”身份的相对性,容易让人产生以身份犯为中心认定共犯的错觉。《纪要》和《意见》都是以受贿罪(即身份犯)为中心展开的,即认为受贿罪是真正身份犯,国家工作人员是有身份者,而“密切关系人”则是无身份者。事实上,《刑法》388条之一规定的“利用影响力受贿罪”也是真正身份犯,就该罪而言,“密切关系人”是有身份者,而国家工作人员则是无身份者。因此,受贿罪共犯认定时,需注意“密切关系人”和国家工作人员这种身份的相对性,尤其是我国《刑法》已经将“密切关系人”利用国家工作人员影响力受贿的行为单独规定为犯罪的前提下,更需要注意身份对正犯认定的影响,以及在罪名选择与刑罚裁量方面所发挥的作用。此外,非常值得注意的是,正犯并不等同于身份犯,以正犯为中心认定共同犯罪并不是说以身份犯为中心认定共同犯罪。
  三、“密切关系人”参与受贿时共犯罪责认定的立场
  (一)坚持违法共犯论
  在处理共同犯罪问题时,区分违法与责任是非常有必要的。然而,在我国传统的共犯认定理论中,并不区分违法与责任,而是采用抽象的混合认定法,即从整体上看是否有二人以上的主体基于共同的犯罪故意共同实施了犯罪行为。如果答案是肯定的,则成立共同犯罪,反之亦然。由此可见,这种认定方法最突出的特点就是不区分违法与责任、正犯与共犯以及不单独考察参与人的行为与最终的法益侵害结果之间是否有因果关系{4}。可以肯定的是,在各参与人基于共同故意共同实施了犯罪行为的场合(即共同正犯的场合),如果各参与人均达到了刑事责任年龄且不存在其他责任阻却事由,这种认定方法得出的结论并无不妥。但是,在有责任能力者与无责任能力者共同参与实施犯罪、教唆和帮助有规范意识的未成年人共同参与实施犯罪、有身份者与无身份者共同参与实施犯罪、有故意者与无故意者或者认识错误者共同参与实施犯罪等情形,上述抽象的混合认定方法会显得难以适从,不仅会不合理地限缩或者扩张共犯的处罚圈,而且由此得出的结论也会严重违背罪责自负和罪责刑相适应原则。
  众所周知,对于共同犯罪到底是不法层面的“共同”还是有责层面的“共同”,理论界存在责任共犯论和违法共犯论的分野,责任共犯论的代表学说是“犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”,而违法共犯论的代表学说是“行为共同说”。“犯罪共同说”认为参与实施犯罪的每个行为人的行为都必须符合构成要件才成立共同犯罪,换言之,无论是整体评价还是分别评价,所有行为人的行为都能够被评价为犯罪,且最终适用的罪名也具有同一性。据此,“密切关系人”由于不具有国家工作人员的身份,其与国家工作人员共同索取或者收受他人财物时,就不可能被认为是受贿罪的共犯而受到处罚。显然,这种结论是不合理且不能被公众接受的。由此可见,根据“犯罪共同说”得出的观点,会不当地限缩共犯处罚的范围,不利于共犯行为的充分评价。另外,“部分犯罪共同说”虽然能够较好地解决实行过限的场合共犯人归责的问题,即仅在故意重合的范围内成立共同犯罪并对共犯人给予相应的处罚,避免像“犯罪共同说”一样扩大共犯处罚的范围,但是,其仍然无法解决前述身份犯中有身份者与无身份共同实施犯罪时共犯罪责的认定问题。
  相比之下,“行为共同说”在认定共同犯罪并没“犯罪共同说”那么苛刻。“行为共同说”认为只要各行为人实施了不法行为即可,无须每个行为人的行为都构成犯罪。换言之,并不要求每个参与人的行为都必须构成犯罪,“只要行为具有共同性即可”{4}358。显然,“行为共同说”仅是在违法层面讨论共同犯罪,即只要各行为人客观上共同参与了不法行为,就构成共同犯罪,至于各行为人是否需要承担责任以及承担多大的责任,在违法层面是不讨论的,而是在责任层面才根据各行为人的责任要素进行单独判断。申言之,“行为共同说”所坚持的共同犯罪是一种不法形态,而且这种不法在各行为人之间是连带的,但具体进行责任判断时却是个别的。正如张明楷教授所言:“认定共同犯罪,实际上解决的只是不法问题。亦即,哪些参与人的行为与结果之间具有因果性,并据此应当将结果归属于其行为。至于各参与人的责任如何,则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题。”{3}
  显然,对“密切关系人”参与的共同受贿而言,坚持不法共犯论更为合理。因为按照“行为共同说”的观点,该情形中不具备国家工作人员身份的“密切关系人”和国家工作人员同样能够构成共同犯罪,而不会得出不构成犯罪这样让人难以接受的结论。至于该种情形中“密切关系人”该如何处罚(即如何判断其责任),则不再是共同犯罪立法或者理论所要解决的问题,而需要根据“密切关系人”自身是否具备相应的责任要素进行单独判断。如果“密切关系人”不具备责任阻却的事由且其行为与最终法益侵害的结果之间具有因果关系,则当然需要承担相应的责任。
  (二)坚持共犯从属性
  共犯的从属性,是指“共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理”{5}。如果被教唆者没有实施被教唆的犯罪,或者被帮助者没有实施被帮助的犯罪,则教唆者的教唆行为和帮助者的帮助行为都不成立犯罪。相反,共犯独立性的观点则认为,共犯的可罚性在于共犯行为本身,即共犯行为本身的无价值,而不依赖于正犯,即使正犯(被教唆者或者被帮助者)没有实施相应的犯罪,对共犯也应当进行处罚。显然,共犯独立性的观点比共犯从属性的观点在共犯处罚上更宽泛,由此导致的结果就是即使没有实际的法益侵害结果或者危险,共犯行为也有可能被处罚。这显然与罪刑法定原则是不相符的,也会冲击刑法的人权保障机能。
  事实上,共同犯罪与单个行为人犯罪的本质是一样的,都是通过实施一定的行为引起法益侵害的结果(或者危险),只不过具体的引起过程和表现样态有所差异。单个行为人犯罪是行为人单独实施行为并直接引起法益侵害的结果(或者危险),而共同犯罪是各参与人共同实施行为引起法益侵害的结果(或者危险),其中,正犯表现为通过实行行为直接引起法益侵害的结果(或危险),而帮助犯和教唆犯则通过介入正犯的实行行为间接引起法益侵害的结果(或危险)。正如有学者所言:“共同犯罪的‘共同’仅仅表现为各参与人实施的作用于法益侵害的违法行为或者因果关系的共同,而非同时包括主观责任的共同。只要二人以上共同实施违法行为、导致法益被侵害的危

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【注释】                                                                                                     
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