查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
寻找“更有利的法”:比较型冲突规范的司法困境及出路
【英文标题】 In Search of the Better Law: Judicial Evading of Comparative Rules of Conflict of Law and Its Remedy
【作者】 叶竹盛【作者单位】 华南理工大学法学院
【分类】 诉讼法学
【中文关键词】 司法规避;事实上废除;有利条款;比较型冲突规范
【英文关键词】 judicial evasion; de facto abolition; the favorable clauses; comparative rules of conflict of law
【文章编码】 1001-2397(2017)05-0144-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 144
【摘要】 2011年,中国《涉外民事关系法律适用法》引入了“有利条款”。六年多来,这种比较型冲突规范因其迥异的适用逻辑和比较法气质,在实践中遭遇了司法规避,至今未见严格准确适用“有利条款”的司法案例。司法困境的原因何在?走出困境只能仰赖立法修改乃至废除“有利条款”吗?通过对“有利条款”的历史溯源和实践中的裁判逻辑进行分析,可以发现司法困境既存在立法论根源,又存在司法技术阙如的问题。通过对现有案例进行法教义学梳理和分析,再通过设计和评析虚拟案例的方法,可以发现,在司法实践中准确适用“有利条款”具有可行性,并不存在实质性的障碍,至少能在个案层面上建立清晰、具有可操作性的裁判规则。法官不应以司法规避放弃裁判的职责。寻找“更有利的法”,就是寻找更睿智的法官。在司法实践中积极适用“有利原则”具有重要的理论价值,有助于从中观层面上发展比较法理论。在中国深化对外开放和建设“一带一路”的背景下,同样别具实践价值。
【英文摘要】 In 2011,China introduced“the favorable clauses”in the Law of the People’s Republic of China on Application of Laws for Foreign-Related Civil Relationships. Since then, for more than six years, “the favorable clauses”have encountered judicial evasion in practice because of its unique logic of application and comparative law temperament. By now, there is no strict and accurate application of“the favorable clause”in judicial cases. How shall we explain the judicial refusal of applying such legal rules? Shall the only way out of this predicament depend on legislative changes and even the repeal of“the favorable clauses”? Looking into the history of“the favorable clauses”and the logic of adjudication in practice, both legislative and judicial factors can be found. Through review and analysis of existing cases, and by the method of designing and analyzing a virtual case, it comes to the conclusion that there is no essential obstacle to apply“the favorable clauses”in individual cases. Judges should not seek to evade the duties of adjudication. Searching for the better law means to search for the more intelligent and responsible judges. Actively applying“the favorable clauses”contributes both to the development of comparative legal theory, and to the improvement of judicial capacity in handling foreign-related cases, which is of special value in the background of China’s deepening open policy and promoting the Belt and Road Initiative.
【全文】法宝引证码CLI.A.1230303    
  一、研究的缘起
  “我在审判席上最引以为豪之事,就是从不允许自己放弃审判职责。”[1]立法机关制定法律,法院适用法律,这是立法与司法的基本分工。法院既不能拒绝裁判,又不能变相制定法律取代立法机关的角色。除了这两种情况以外,还有第三种违背裁判职责的现象——法官以明显不符合立法文本及目的的方式解释和适用法律,导致法律实质上被搁置,本文称之为“司法规避”现象。这种现象在中国的司法实践中较为普遍,但是学术界尚未广泛关注这一话题。从现象上看,司法规避的效果与拒绝裁判是相似的,都是法院放弃了严格、准确适用法律的职责。但是司法规避同时还兼具法院取代立法机关的弊端,因为司法规避可能会造成立法在“事实上废除”(de facto abolition)[2]。所以,司法规避是法官裁判职责的双重扭曲。
  中国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)中的“有利条款”就是司法规避的一个“受害者”。2011年4月,《法律适用法》开始实施,这是中国首部系统性规定冲突规范的法律。《法律适用法》除了明确当事人意思自治原则、最密切联系原则等基本选法原则的适用条件,还提出了新的选法原则——“有利原则”{1}156-161。“有利原则”蕴含在《法律适用法》第25条、第29条及第30条三个条款中(以下并称“有利条款”),其分别规定,在一定情况下,应选择适用“有利于”保护弱者[3]、被扶养人或被监护人权益的法律[4]。然而,“有利条款”在司法实践中被“事实上废除”了。有学者通过中国裁判文书网检索、统计发现,《法律适用法》实施至2015年5月31日止,引用了“有利条款”的案件总共只有7个,所有判决中“法律选择过程说理不明”,且无一例外均适用中国法(内地法)判决{2}70-80。截至本文投稿之日,两年多时间过去了,更多案例随着判决文书公开化而呈现出来。“有利条款”是否得到了更妥当的适用?作为中国新的冲突规范类型,“有利条款”有何特质?为何法官们避之唯恐不及?实践中“有利条款”是如何被规避的?如何应对这类规则的司法适用难题?
  本文首先追溯“有利原则”的历史渊源,讨论其区别于其他冲突规范的特征,并探讨这类选法规则为何在司法实践中遇到困境。本文还通过公开渠道收集了24个案例,进行法教义学梳理和分析,并设计和评析了一个具有代表性的虚拟案例,以期探索上述问题,为“有利条款”在中国司法实践中的适用困境寻找出路。此外,本文还将讨论“有利条款”对中国国际私法及比较法理论可能做出的贡献。
  二、不利的“有利条款”
  (一)冲突法革命与“有利原则”的复兴
  直到2011年《法律适用法》实施后,中国才正式引入了蕴含“有利原则”的“有利条款”,但是这种选法方法早在12世纪就发端于意大利。首位有据可查提出在不同法域之间如何选法问题的学者是12世纪生活在意大利的阿尔德里克斯。对于不同城邦的人涉讼,审判员如何在不同城邦习惯法之间选择适用的问题,他给出的答案是:“审判员应适用更好的、更为有用的法律”[5]。选择适用更有利的法,这种选法原则也被称为选法的“优法方法”(the better law method){3}——法官在涉外案件中并非根据属人或属地等因素选择准据法,而是根据法律适用的结果选择“更好的法”。这种充满理想主义气息的选法原则从一面世开始就被冷遇了,直到20世纪中叶才在美国州际法律适用的讨论中伴随着美国冲突法革命而复兴{4}22[6]。
  相异于阿尔德里克斯主张“优法方法”应首先且唯一适用,在德国著名比较法学家和国际私法学家茨威格特看来,“寻找更好的法”是国际私法的“兜底条款”。他提出了解决法律冲突问题的三项原则:“第一,如果当事人在诉讼中没有要求适用外国法,则应当适用法院地法;第二,如果存在传统的冲突规范指引适用外国法,则适用外国法;第三,如果不存在明确的冲突规范,则法官应当对有关国家的法律制度进行比较并适用最好的规范,也就是能最有效地保护相关法律利益的规范。”{5}308因此,对茨威格特来说,“优法方法”更像是权宜之计,是法官在国际私法案件中行使自由裁量权的最后依靠。美国国际私法学家莱弗拉尔可谓一手推动了“优法方法”的现代复兴,他为这种选法方法注入了道德内涵,将“寻找更好的法”当作法官应有的内在职责——“法官与其他任何人一样,可以认识到某些领域的法院地法滞后于时代的发展,是在‘后拽文明的外衣’,其他法域的法律或者也有同样落伍愚昧的特征”;法官如果不顺应文明的潮流,不抛弃不合时宜的法律,选择适用“更加现实而具实际效用的现代规则”,“那就让人大惑不解了”[7]。
  在当代,促进“优法方法”融入一些国家(地区)立法的重要力量是海牙国际私法会议制定的有关儿童抚养义务的系列公约。该系列公约为了保障儿童的最大利益,制定了以结果为导向的法律适用规则。作为能够唤起人类共同情感的儿童利益,给予超越国界的特殊保护,更容易获得普遍支持[8]。在这种情感推动下,“优法方法”为一些国家(地区)所接受。制定了类似中国的“有利条款”的国家,其相关条款也大都适用在抚养、监护等与未成年人息息相关的法律关系中[6-7]。
  (二)逻辑倒置与比较法特质
  在《法律适用法》中,除了上述三条直接使用了“有利于”字眼的条款,“有些条文尽管未采用‘有利于’,但立法目的确实是考虑保护弱者(如消费者、劳动者)。两者的区别在于,采用了‘有利于’字眼的法律规定旨在实质结果上有利于某类特定当事人,而未直接采用‘有利于’字眼者,因采用与弱者有密切联系的法律,从而达到形式或程序上的正义,至于法律适用的实质结果是否有利于弱者,尚无法直接获得保证,还有待其他冲突法技巧的运用。”{1}155-167这些条款实际上假定了有密切联系的法律即是更有利于保护弱者的法律,在立法目的上与“有利条款”一样,均有保护弱者的意涵,因此也被统称为保护性冲突规范或弱者保护原则条款{8}192,但是它们与“有利条款”存在本质区别。
  “有利条款”的首要特征是,在其适用过程中,选法与外国法查明的顺序发生了倒置,非经过潜在准据法的比较适用,无法确定准据法,与其他冲突规范的适用规则均存在本质区别。单边冲突规范直接指明了适用的准据法;双边冲突规范的一般适用逻辑是,根据法律事实确定连接点,再根据连接点确定准据法。这两类冲突规范共同的适用逻辑均是先选法,再查明外国法(如适用的是外国法)。“有利条款”的适用逻辑则恰好相反,法官应根据所有连接点,查明所有潜在的准据法后,再根据这些潜在准据法适用的结果,从中选出更有利于弱者或被抚养人的法律。这种倒置的适用逻辑很明显增加了法官裁判的负担——一个案件的连接点指向了几种准据法,法官就需要根据不同法律“裁判”几次。
  但是,适用“有利条款”绝不意味着多个一般涉外案件的简单叠加。其另一个显著也是最有代表性的特点是,选法时需要运用比较法准则和原理,判断适用何种准据法能够获得更有利的结果。这种浓厚的比较法气质是其他冲突规范所不具备的,因此本文称“有利条款”为“比较型冲突规范”,以区别于其他类型的冲突规范{9}103-106。“有利条款”的比较法气质也造成了其在司法适用中的最大难题——法官到底应以何种标准认定何地法律才是“有利的法”?《法律适用法》及其司法解释中并未详细规定“有利的法”的判断标准,学界对此也未有详细解析{2}78。美国国际私法学者麦克杜格尔提出,“法院可用审理国内法案件的相同方式来解决州际和国际案件:确定何种法律最适合于当代社会经济条件的情理,并用它来解决案件”{3}131。但是这种观点依然没有提出更明确具体和具有可操作性的标准,最终可能泛化为法官个人的主观选择。实际上,“优法方法”在历史上一度衰弱的根本原因正是难以明晰具体的比较标准{3}169。
  (三)不利的“有利条款”
  “有利条款”的上述两大特质使其区别于其他类型的冲突规范,以其理想主义气息,超越了主导国际私法的冲突法正义,具有了实质法正义的追求[9]。然而,吊诡且遗憾的是,“有利条款”却因为追求“更有利的法”而在司法实践中遭遇了现实主义挫败,从而处于不利的境况。
  《法律适用法》生效之初,就有学者指出,虽然“有利原则”具有一定的进步性,体现了国际私法中的人文关怀价值[10],却增加了法官在审理案件过程中查明并比较法律的负担,增加了司法难度,拖延了司法效率,因此严重缺少可操作性{10}151-159。“有利原则”比其他选法原则更为复杂,除了多重查明和裁判负担以外,如何处理不同法域法律之间的比较适用问题,也是一个显而易见的难题。在适用一般冲突规范的案件中,如何查明与适用域外法本已是中国司法实践和理论中的难题[11],比较型冲突规范的引入无疑给中国涉外审判工作增加了新的负担,是导致“有利条款”遭遇司法规避的直接原因。
  袁发强教授从立法论的角度解释了“有利条款”实践困境的根本原因,他认为“有利原则”这种选法方法过于极端,忽视了现实局限性,片面追求实质正义{10}151。相应地,学者们也主要是从立法论的角度提出了不同的改革方案,例如,主张限缩解释“有利原则”,降低司法难度{10}158-164;建议具体化“有利原则”的适用标准,使该原则更具有可操作性{2}78;提出变更“有利原则”为“弱者单方意思自治原则”,由弱者选择准据法{11}。这些建议具有立法论意义上的重要价值,却难以为司法实践中准确有效适用“有利原则”提供法理支持。
  不论如何评价“有利条款”的“功过是非”,当这些条款运用于具体个案时,最重要的问题在于从司法角度考虑如何实现个案正义。法官不能以法无明文规定拒绝裁决,更不能以法律对法官的要求太高为由拒绝裁判或马虎裁判。那么,中国的司法实践是如何“事实上废除”了“有利条款”呢?比较型冲突规范在司法中存在难以逾越的适用障碍吗?是否有可能从司法角度突破“有利原则”的司法适用困境?
  三、比较型冲突规范的“事实上废除”
  本文通过中国裁判文书网及北大法宝检索到援引了“有利条款”的案件共24件(见文末附表一),无一例外,均未选择适用域外法。本文虽然只检索到24件案例,但并不意味着《法律适用法》生效以来,法院只审理了这24件涉及“有利条款”的案件。首先,这类案件中一大部分涉及未成年人,可能未公开审理,判决书也未公开。例如,2016年北京市朝阳区人民法院审理的明星张XX私生女追索抚养费一案,因张XX具有英国国籍,也属于涉外抚养案件,法院认定应适用第25条。该案并未公开审理,也未检索到其判决书[12];其次,一些本应援引“有利条款”的涉外案件,法院在判决时并未援引,导致无法通过“有利条款”检索获得[13]。总结梳理这24件案例,中国各地法院在适用“有利条款”时,采用的司法规避“策略”主要有以下四种:
  (一)利用第25条规避“有利原则”
  在24件案例中,单独援引第25条的共有13件(前13号案例),同时援引三条“有利条款”的有2件(第14、15号案例)。其中,除第4号案例外,均属于子女抚养(抚养费、抚养权)纠纷。第16-23号共8个案例也均属于子女抚养纠纷,但判决中均只援引了第29条,所有这些判决书均未解释援引法条的逻辑。那么为什么对于同一类涉外案件,不同法院援引了不同的法条?是因为第25和第29条的适用范围本来就存在重叠空间,还是因为法院有意为之的策略性选择?两个条款分别如下:
  第25条父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
  第29条扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
  两个条款之间最大的区别在于,第25条属于限制性附条件选择性冲突规范,只有在排除了父母之女之间无共同居所地的限制性前提后,才能适用“有利原则”,在几个连接点中选择恰当的准据法。第29条却是无限制性附条件选择性冲突规范,也就是说,不论当事人之间是否存在共同居所地,都要从所有连接点所指向的法律中选择最有利于被抚养人权益的法律。根据这个区别,假如适用第25条,明显可以降低法院选法的负担,因为法院可以根据父母子女之间存在共同居住地这个限制性事实,排除适用“有利原则”。因此,如果两个条款存在可重叠适用的空间,那么法院出于降低选法负担的目的,将倾向于适用第25条而不是第29条。对两个条款之间的关系进一步深入分析,我们可以发现,对于涉外扶养纠纷案件,两个条款的确可以同时适用。
  首先,两个条款存在共同适用的范围。第25条适用于父母子女之间的所有人身和财产关系,自然也包括父母子女之间的扶养关系。第29条专门规定了扶养关系的法律适用,同样也包括父母子女之间的扶养关系。在《婚姻法》中,扶养、抚养和赡养是三个独立且定义明确的概念,分别指夫妻之间、父母对子女和子女对父母的扶助义务[14]。在其他一些法律和司法解释中,这三个概念也是分别使用的[15]。但在《民法通则》及相应司法解释中,扶养却做广义解释,同时包括了抚养和赡养的情形[16]。学界一般认为,第29条的扶养概念应当做广义解释,同时包括三种扶养关系{12}。一些司法判决中也采纳了这种观点[17]。因此,两个条款的确存在共同的适用范围,也就是均可适用于父母子女之间的涉外扶养纠纷案件。
  其次,第25条和第29条并不构成一般条款和特殊条款的关系,两个条款之间不存在优先适用的问题。根据《立法法》83条,一般规定与特殊规定不一致的,适用特殊规定。第25条界定适用范围的标准是特殊主体,只限于父母子女之间的民事关系,而第29条界定适用范围的标准则是特殊类型的法律关系,只限于扶养类民事关系。两个条款分别在民事主体和民事关系两个方面互为“特殊规定”,并不构成一般规定和特殊规定的关系。
  因此,对于父母子女之间的涉外扶养案件,法院可以在第25条和第29条之间选择适用。根据上述统计,大多数法院选择了第25条。从两个条款均可适用的角度看,我们不能认为某个立法条款在司法过程中被法院“规避”了。但是从两个条款的立法精神来看,法院理应优先选择适用第29条。第29条是无限制性附条件选择性冲突规范,也就是法院应当从所有可能的连接点中找出最有利于被抚养人的准据法,这是国际私法中保护弱者原则的具体化规定{8}201。因此,即使在父母子女之间有共同经常居所地的情况下,法院也不能未经考察其他潜在准据法是否更有利于弱者,就简单适用共同经常居所地的法律,这显然忽视了保护弱者的原则。根据德沃金的阐述,法官不能只限于适用具体表1:规则,在规则模糊不清,或是有不同规则可同时适用之时,应引入原则作为裁判依据{13}。所以,如果单纯考虑规则问题,对于父母之女之间的涉外扶养案件,两个条款均可适用;但如果同时考虑保护弱者的原则,那么法院应优先适用第29条,无限制性地考察所有潜在的准据法。
  在本文收集的案例中,7、14和15号共三份案件的判决书适用了第25条,并认定了当事人的共同经常居所地(均为中国),因此适用了中国法律。其他适用了第25条的案例在判决书中并没有认定共同经常居所地或认定当事人没有共同经常居所地,但还是选择适用了中国法律。这说明,除了有意选择适用第25条外,法院还采取了其他规避“有利原则”的策略。
  (二)未经说理便直接认定应当适用中国法

┌───┬─────────────┬──────────┬──────────┐
│案例编│案号           │连接点(均指一审原被 │连接点指向的法律  │
│号  │             │告)         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│1   │(2015)海民初字第533号   │原告国籍国、被告国籍│中国大陆、中国台湾 │
│   │             │国         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│2   │(2015)九法少民初字第00067 │原告国籍国、被告国籍│中国、美国     │
│   │号            │国         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│5   │(2014)江新法民四初字第38号│原告国籍国、被告国籍│中国大陆、中国台湾 │
│   │             │国         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│8   │(2016)鄂0192民初1130号  │原告国籍国、被告国籍│中国、美国     │
│   │             │国         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│9   │(2016)湘01民终1381号   │原告国籍国、被告国籍│中国内地、中国香港 │
│   │             │国         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│12  │(2013)闵少民初字第104号  │原告国籍国、被告国籍│中国、美国     │
│   │             │国         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│13  │(2014)江新法民四初字第88号│原告国籍国、被告国籍│中国内地、中国香港 │
│   │             │国         │          │
├───┼─────────────┼──────────┼──────────┤
│18  │(2016)粤0705民初1719号  │原告国籍国、被告国籍│中国内地、中国澳门 │
│   │             │国         │          │
└───┴─────────────┴──────────┴──────────┘

  (三)虚置“有利原则”,直接适用其他选法原则扶养人或弱者的法律。如果适用第29条,则法院法院规避适用“有利原则”的第三种做法是,在无论如何都需要比较不同连接点指向的法律,才能应当适用“有利原则”的情况下,没有就是否应当适完成选法工作。在本文收集的案例中,有7个案例用“有利原则”进行选法展开说理,更没有实际利用虽然明确了应适用第25条或第29条,但虚置了该原则进行选法,而是直接适用了其他选法原则。“有利原则”。例如,第3号判决书中认定:
  即使法院倾向于选择适用第25条,在当事人没有根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用共同经常居所地的情况下,同样面临着适用“有利法》第25条之规定,“父母子女人身、财产关系,适原则”在不同连接点指向的法律中选择最有利于被用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,
  本文收集的一部分案例中,法院在判决书中对选法过程未进行说理,没有给出任何选法的依据和标准,直接认定应当适用中国法,包括表1中的8个案件。这8个案件的判决书中均未认定当事人有共同经常居所地,且根据判决书认定的内容,这8个案件均存在一个以上连接点,可能指向不同的准据法。
  适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”,原、被告均在境外生活,被抚养人甄某某在开平学习、生活,本案应当适用中华人民共和国法律。
  根据判决书认定,双方当事人分别在多米尼加和加拿大居住,没有共同经常居所地。因此该案无法适用第25条中的限制性冲突规范,只能适用“有利原则”进行选法。但是该判决没有明确认定应适用该原则,而是径直认定被抚养人的经常居所地法律为该案准据法。第6和11号案例也采用了同样的裁判思路,作出了相同的选法结论。第10号和16号则分别径直选用了被告(该案被告系抚养费给付义务人)所在地法律和双方当事人的共同国籍国法律作为准据法(均为法院地法)。
  第23号案例为了规避“有利原则”,甚至不惜错误适用选法的意思自治原则。该案二审判决书支持了原审法院认定的内容:“本案系涉外抚养费纠纷案件,蒋华与黄川在离婚协议书中约定了子女抚养费支付的相关内容及适用中华人民共和国法律,故原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》三条、第二十九条之规定,以中华人民共和国法律为本案准据法。”
  根据《法律适用法》第3条,“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”,这意味着只有在法律明确规定当事人可以自行选择适用法律的情况下,才能适用意思自治原则[18]。第29条规定的唯一冲突规范是根据“有利原则”选法,也就是说,根据该条作出的判决不能适用当事人自行约定的准据法。因此,第23号判决适用意思自治原则属于错误认定。
  除上述第23号案例外,其余6个案例在选法时的共同特点是,虽然判决书已潜在认定只能适用“有利原则”进行选法,却在判决中武断地采用了其他选法标准,没有根据判决书中认定的冲突规范对潜在准据法进行比较后再做选择,而是径直选择了法院地法作为准据法,从而悬置了“有利条款”。这种裁判思路实际上是先确定适用法院地法,再倒推选择连接点,逆转了冲突规范适用的应有逻辑,是一种“倒果为因”的错误裁判思路。
  (四)虽明确适用“有利原则”,但未经比较或仅简单论证即完成选法过程
  第四类规避适用比较型冲突规范的做法不像上述三种那么明显,而是明确了应根据“有利原则”确定准据法。但是这类判决的选法过程未比较潜在准据法,或是比较过程流于简单化。例如,第20号判决认定:“对于涉外抚养费的给付数额、期限及方式的问题,亦应先确定准据法。根据《法律适用法》第二十九条之规定……此处的‘扶养’应当包括父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。本案中李X系我国国籍,且其在北京市房山区有房产,孙某1和孙某2诉讼时的经常居住地为中国,从有利于保障未成年人合法权益出发,本案应适用我国法律。”该判决已经明确认定应适用第29条,且认定应当选择适用有利于被扶养人的准据法,却没有充分对何为“有利于”进行说理,更没有在第29条冲突规范所指向的准据法(即中国法和德国法)之间进行比较。从上述判决内容来看,法官似乎认为,与被扶养人有最密切联系的法律即是最有利的法律,这种论证思路无疑混淆了最密切联系原则和“有利原则”。
  第24号案例也犯了类似的错误。该案是监护权纠纷,认定应适用第30条,与第29条一样,都是无限制性有条件比较型冲突规范。该判决认定:
  “本案中,被监护人郑甲自出生起,便随父母及外祖父母共同在上海生活,父母去世后,一直由外祖父母实际负责其日常的生活和学习。从有利于郑甲的身心健康及成长角度看,适用我国法律更有利于保护郑甲的权益。”
  两个判决共同的问题在于,没有根据比较型冲突规范所指向的法律适用于该案的结果进行选法,而是根据与案件当事人有最密切联系的因素进行选法。比较型冲突规范属于结果导向型的冲突规范,是根据法律适用的结果是否有利于特定当事人而确定准据法的一种选法方式{4}10。从逻辑上讲,根据与案件有最密切联系的法律作出的裁判结果未必更有利于被扶养人,因此不能将两者混为一谈。
  第21号判决书对何为“有利于”的论证比第20号案例更为明确。该份判决书同样适用了第29条,在选法时认定:“本案中,抚养人俞某乙的经常居所地与国籍国均为中国,且其主要财产也在中国,考虑到对其今后履行抚养费义务的监督与执行,适用中国法更有利于保护被抚养人俞某甲的权益。”该判决从是否有利于履行抚养费给付义务的角度论证了中国法更“有利于”被扶养人,看似有一定道理,却犯了逻辑错误。是否有利于履行判决,是选择管辖法院时应考虑的因素,而不是法院选择准据法时应考虑的因素。实际上,既然该案的管辖法院是中国法院,且抚养费给付义务人的主要财产也在中国,那么不论中国法院根据哪国法律作出判决,都不影响案件的执行,因为该案的执行法院显然也是中国法院。
  在本文收集的所有案例中,只有第22号判决书对潜在准据法进行了比较。该判决书认定该案应适用第29条,要先比较中国内地法和中国香港法之后,再选择应适用的准据法。可惜的是,该判决中的比较却流于形式,得出了草率的选法结论。在两地法律比较部分,判决书写道:香港《未成年人监护条例》规定:“该未成年人的父亲或母亲向该申请人支付一笔款项的命令;该笔款项(不论是整笔或分期支付)乃用以应付该未成年人的当前及非经常需要,或用以应付此命令发出前因赡养该未成年人而合理招致的债务或支出,或用以应付上述两者,款额为法院于顾及该名父亲或母亲的经济状况后认为合理者。”《中华人民共和国婚姻法》二十一条第二款规定:“父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》七条规定:“子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。”由于香港与内地法律关于被抚养人抚养费的规定基本一致,故原审适用内地法律并无不当。
  相对于其他案例,该案准确理解了比较型冲突规范的适用规则,对该案冲突规范所指向的两地法律进行了比较。但遗憾的是,该判决的上述比较过程过于简单,仅仅罗列了两地法律的个别法条,未经任何论证便得出结论,认定两地法律关于被抚养人抚养费的规定基本一致。因此,该判决在实质上未完成比较型冲突规范应首先进行比较,然后才能确定准据法的选法过程。
  总结司法实务中规避适用比较型冲突规范的种种“策略”,可以发现目前比较型冲突规范在实际适用中出现了根本困境。在所有24个案件中,无一准确适用了“有利条款”,形成了明显的“司法规避”现象。那么,走出这一困境的出路到底在于立法中修改法律,删除或软化比较型冲突规范,降低裁判负担,还是在于司法中更为勤勉审慎,法官们应在具体案件中有效适用比较型冲突规范?
  四、走出困境的司法之道
  从一定意义上讲,追问到底是以立法途径还是司法途径改变司法实践中消极规避“有利原则”的困境,其实是一个伪命题。一方面,不拒绝裁判的职责是最基本的司法伦理。在《法律适用法》仍然有效的情况下,司法裁判者就必然不能放弃自己的职责,要努力在具体案件中准确适用法律;另一方面,不能因为裁判者怠于行使裁判职责,就轻易修订甚至废除既定法律,否则裁判者便僭越成为事实上的立法者。只有客观上无法适用的情形才构成立法解决的缘由,实际上,比较型冲突规范并非客观上难以适用的立法,并未给司法实践加诸难以克服的裁判负担。本节将以涉港非婚生子女抚养纠纷案件为例,为适用比较型冲突规范探索可行的裁判规则。
  (一)裁判的安定性与裁判的负担
  实际上,对于未能准确适用比较型冲突规范,没有比较潜在准据法,就轻率选定准据法的案件,存在严重的裁判安定性问题,因为理论上均有可能因事实认定不清或法律适用错误,通过审判监督程序撤销。
  本文收集到一个非公开审理的抚养权纠纷案件,某省高级人民法院便裁定指令作出终审判决的中级人民法院再审该案[19]。再审裁定书认定,该案双方当事人均为香港居民,应当以《法律适用法》第25条为冲突规范。该省高级人民法院裁定书认定[20]:
  在确定双方是否具有共同经常居所地的基础上,选择应当适用的准据法。意即,如果双方具有共同经常居住地,则适用共同经常居所地法律来认定被告应当负担的抚养费数额;如果双方没有共同经常居所地,则在进一步查明内地法律与香港法律对未成年人权益保护力度强弱的基础上适用更有利于保护原告权益的法律。二审法院虽对该院对本案具有管辖权进行了分析认定,但并未对处理本案涉港抚养关系在实体上应适用何地法律进行论证,亦未对作出该认定所必须依赖的双方主体是否具有共同经常居所地,特别是被告的经常居所地以及在保护原告权益问题上内地法律是否优于香港法律等事实进行查明,而直接适用内地法律来认定被告应当负担的抚养费数额,缺乏充分的事实和法律依据,有可能对原告的权益造成损害。由于在涉港案件中,准据法的查明属于基本事实认定问题,而根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第(二)项的规定,原判决认定的基本事实缺乏证据证明的,应当再审,故本案应当再审。
  对于本文收集到的24个案例,除少数几个认定了当事人之间存在共同经常居所地,因此直接适用了共同经常居所地法律外,其余案件都在不同程度上存在未比较或未充分比较潜在准据法就草率作出选法判断的问题。按照上述再审裁定书,这些案件都有可能启动再审程序。放弃裁判负担的行为,导致了严重的裁判安定性危机。因此,不论是从法官应履行裁判的职责,准确适用法律的理念角度出发,还是从法官应维护裁判的安定性,尽量避免裁判错误而被撤销的实效角度出发,法官都应审慎适用比较型冲突规范,不能因为裁判负担过重而草率断案,从而变相放弃裁判的职责。实际上,从上述24个案例来看,“有利条款”所导致的法律查明和比较判断的裁判负担有限,理由有四:首先,在24个公开案件中,除一个案件的连接点指向的法律不包括中国法外(第3号),其余均是在中国(内地/大陆)法和其他法域法律之间选择;其次,虽然理论上一个案件可能多达5个潜在的准据法,但24个案件中,除一个案件指向3个潜在准据法外(第6号),其余均只涉及两个地区的法律;再次,24个案件总共只涉及8个域外法,即中国香港(涉及6个案件)、美国(5个)、我国台湾地区(3个)、中国澳门(3个)、加拿大(3个)、德国(3个)、澳大利亚(1个)和多米尼加(1个),除多米尼加法律可能难以查明外,其他国家和地区与中国(内地/大陆)的各方面往来均非常频繁,查明法律应无实质障碍;最后,案件类型中最常见的是非婚生子女抚养纠纷,约占半数,其余主要是婚生子女抚养纠纷和个别监护权纠纷案件。
  因此,尽管适用比较型冲突规范的确比普通涉外案件的裁判负担更重,但是这并非难以逾越的负担。根据上文描述的四个特征,最具有代表性的案件是指向

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善——以《涉外民事关系法律适用法》为中心[J].清华法学,2011(5).
  {2}张丽珍.《法律适用法》“有利于”条款实施研究[J].西部法学评论,2015(6):70-80.
  {3}宋晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉:武汉大学出版社,2004:127.
  {4}S. C. Symeonides. Result - Selectivism in Conflicts Law[J]. Willamette Law Review, 2009,46(1):2-22.
  {5}杜涛.德国国际私法:理论、方法和立法的变迁[M].北京:法律出版社,2006.
  {6}杜新丽.消费者弱者利益保护的冲突法视野[J].国际法研究,2011(4):11.
  {7}沈涓.法官裁量对结果选择的实现之认识[J].国际法研究,2011(4):17.
  {8}屈广清,等.国际私法之弱者保护[M].北京:商务印书馆,2011:192-201.
  {9}宋晓.国际私法中的比较法方法[J].法学论坛,2003(3):103-109.
  {10}袁发强.有利的法——实质正义的极端化[J].现代法学,2015(3):151-164.
  {11}王德辉.论国际私法“有利原则”的司法运用[J].法制与社会,2015(21):253-254.
  {12}黄进,姜茹娇,等.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析[M].北京:法律出版社,2011:160.
  {13}罗纳德·德沃金.原则问题[M].张国清,译.江苏:江苏人民出版社,2008.
  {14}王洪.论子女最佳利益原则[J].现代法学,2003(6):31-35.
  {15}於兴中.法理学前沿[M].北京:中国民主法制出版社,2015:5.
  {16}王葆时.德国联邦最高法院典型判例研究[M].北京:法律出版社,2015.
  {17}肖永平,王承志.比较法与冲突法关系之重新厘定[J].法制与社会发展,2005(2):111-124.
  {18}黄文旭.论比较方法在国际私法中的地位与作用[J].太原理工大学学报(社会科学版),2009(3):14-17,41.
  {19}茨威格特.比较法总论[M].潘汉典,译.北京:法律出版社,2004:7.
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1230303      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多