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【期刊名称】 《中国海商法研究》
“应然”视角下船员劳务(劳动)合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件之司法应对
【英文标题】 The ideal judicial response to personal injury and death compensation disputes under crew employment contracts
【作者】 孙光闫婧茹【作者单位】 大连海事法院海事庭大连海事法院海事庭
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳务(劳动)合同;船员人身伤亡;法律适用;责任竞合
【英文关键词】 employment contract; personal injury and death of crew; application of law; concurrent liability
【文章编码】 2096-028X(2017)03-0076-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 76
【摘要】

针对司法实践中船员劳务(劳动)合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件的争议问题,一方面,分析“应然”视角下船员劳务(劳动)合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件的法律关系识别、法律适用及责任竞合等问题;另一方面,立足于现行法,提出司法实践中通过主体认定来识别法律关系并判断法律适用的一般观点,并根据“应然”视角下工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任竞合问题的处理原则,提出通过对法律规范进行目的解释和扩大解释以平衡当事人利益的司法建议。

【英文摘要】

The main disputes arising from personal injury and death compensation cases under crew employment contracts in legal practice are first deliberated in this article. On the one hand, this article analyzes the identification of legal relationship, the law application and the concurrent liability issues regarding personal injury and death compensation cases under crew employment contracts from an ideal perspective. On the other hand, basing on the current laws, it is proposed that the identification of legal relationships and the choosing of which law to apply should be done through the identification of subjects in the legal practice. Further, according to the principles in solving the concurrent liability between employment injury insurance and tort from an ideal perspective, it is recommended that teleological interpretation and amplified interpretation should be used to interpret the legal provisions so as to balance the interests of the disputing parties.

【全文】法宝引证码CLI.A.1230261    
  
  《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》(简称《受案范围规定》)已于2016年3月1日起施行,相较于2001年9月18日起施行的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》,明确将“船员劳动合同、劳务合同(含船员劳务派遣协议)项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件”[1]纳入海事法院的管辖范围。此后,立案案由增加了“船员劳动合同纠纷”以区别于原有的“船员劳务合同纠纷”,但关于船员劳务(劳动)合同(含船员劳务派遣协议)项下人身伤亡赔偿纠纷则依然适用“海上、通海水域人身损害责任纠纷”这一案由而未对基础法律关系进行区分。审判实践中,船员劳务(劳动)合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件一直存在程序和实体方面的争议,笔者由一则假设案例引入,围绕船员劳务(劳动)合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件的应然法分析及实然法应对提出若干问题并进行探讨。
  一、问题的提出
  中国籍船员王某与船员服务机构甲公司签订就业中介服务协议,并经其介绍工作于境内船东[2]乙所有的A船上,A船航行于渤海海域时与境内船东丙所有的B船发生碰撞,造成王某人身伤亡。
  问题1:如何识别王某、甲和乙之间的法律关系?
  问题2:如果境内船东乙为法人,且乙与王某一致主张二者之间形成的是雇佣合同关系,能否排除《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)和《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)的适用?如果境内船东乙为自然人,在以侵权为诉因时,王某(或其近亲属)与乙之间应适用《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)第35条[3]的归责原则还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称《人身损害司法解释》)第11条[4]的归责原则?
  问题3:如果境内船东乙为自然人,乙与王某签订了雇佣合同,王某(或其近亲属)能否选择以违约责任或以侵权责任为基础向乙提起诉讼?如果境内船东乙为法人,乙与王某签订了劳动合同,并且参加了工伤保险,王某(或其近亲属)能否在主张工伤保险赔偿的同时向乙主张侵权损害赔偿?在A船和B船是互有过失碰撞时,王某(或其近亲属)应如何主张权利?
  二、法律关系识别
  《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》)第6条[5]规定,因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼,由海事法院管辖。关于《民事案件案由规定》[6]中“船员劳务合同纠纷”的范围如何界定一直存有争议。审判实践中,“船员劳务合同纠纷”一直是个广义的概念,该案由下,当事人之间的法律关系可能被识别为雇佣合同关系、承揽合同关系、劳动合同关系等多种法律关系。合同关系不同,适用的侵权责任归责原则也不尽相同[7],因而广义的“船员劳务合同”项下船员人身伤亡赔偿纠纷案件的法律适用具有不确定性,笔者仅对“船员劳务合同”中最常见且数量也是最多的船员雇佣合同进行论述。
  (一)雇佣关系与劳动关系辨析
  雇佣关系,即“雇佣劳动方式中生产资料的所有者(通常称之为雇主)和劳动者(通常称之为雇员)之间就劳动过程的实现和劳动成果的分配而发生的社会关系。”{1}24雇佣关系的内容在客观上主要由雇佣劳动方式所决定,在不同时代、不同社会体制下,雇佣关系的本质特征体现在:(1)以雇主和雇员的合意为基础;(2)雇主指挥雇员从事劳动,雇员在劳动过程中必须服从这种指挥;(3)雇主受领劳动过程中产生的成果,并向雇员给付约定的报酬。{1}24-27劳动关系有广义和狭义之分,学界通常从狭义上将其理解为个别劳动关系,即“劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。”{2}根据劳动关系的基本法理,判断劳动关系的基本思路是:(1)主体适格;(2)以劳务给付为主要内容;(3)接受劳务一方与提供劳务一方具有“从属性”。{3}84-105雇佣关系与劳动关系之间的区别和联系,中国理论界存在“雇佣关系与劳动关系相互独立说”“雇佣关系是特殊的劳动关系说”“劳动关系是具有从属性的雇佣关系说”等观点,“劳动关系是具有从属性的雇佣关系说”在当前中国法学界占统治地位。{1}181-186
  (二)“应然”视角下的法律关系识别
  从劳动法产生和发展的历史来看,早期的劳动力雇佣沿用罗马法的体系,完全被作为财产关系来调整,随着大工业的不断兴起和发展,保护处于弱势地位的劳动者成为社会发展的需要,但在保持民法品格的限度内又难以达到平衡合同双方“力量”的目的,因此冲破民法理念和制度的束缚,通过立法寻求公权力的介入以实现保护处于弱势地位的劳动者的目的。由此不难看出,劳动法起源于私法,又从私法中独立出来成为独立法律部门,作为劳动法调整对象的劳动关系是雇佣关系产业化和私法公法化的结果。{3}35-41不同于雇佣合同,劳动合同的法律调整有国家公权力的介入,因而劳动合同不能简单适用合同自由原则,而是需要在强制性法律规定的标准之上,由合同双方当事人协商订立。一方面,不能否认劳动法的社会法属性和劳动关系的公法性;另一方面,也要看到个别劳动关系与雇佣关系的同质性。“应然”视角下区分雇佣关系与劳动关系,从根本上是法律的价值判断问题,即在特定的当事人之间,对其法律关系的调整,是否需要引入具有公法性的强制性法律规范使得合同双方当事人达到“力量”上的平衡。
  (三)现行法之司法应对
  1.现行法下的雇佣关系与劳动关系
  法律上,中国目前没有关于雇佣合同和雇佣关系的明确定义,《人身损害司法解释》第9条第2款规定:“从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”由此可见,雇佣关系应当指受雇人按照雇主的指示或授权为其提供劳动服务并获取报酬的关系,而雇佣合同就是受雇人与雇主之间建立的明确双方权利义务的协议。《劳动法》中,劳动合同被明确定义为“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”[8],同时《劳动法》还将用人单位的范围限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织,后经《劳动合同法》扩大到民办非企业单位。由此可见,劳动关系是劳动者与特定主体,即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位之间形成的法律关系。
  2.船员雇佣合同与船员劳动合同
  《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第31条规定:“船员,是指包括船长在内的船上一切任职人员。”从海事法院的管辖范围来看,船员劳务(劳动)合同中的“船员”是指在符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(简称《海诉法司法解释》)第3条[9]规定的船上任职的一切人员。当雇佣合同、劳动合同中提供劳务的一方具有“船员”这一特殊身份时,便产生了船员雇佣合同和船员劳动合同。立足于现行法,在合同依法成立有效的前提下,船员雇佣合同与船员劳动合同的主要区别在于合同主体不同:当与船员订立合同的是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位时,应当识别为船员劳动合同关系;当与船员订立合同的是中华人民共和国境内的自然人(不包括个体经济组织业主)时,应当识别为船员雇佣合同关系。
  3.船员劳务派遣下的法律关系
  根据《劳动合同法》第58条第1款[10]和第59条第1款[11]的规定,劳务派遣法律关系是形成于劳动者、劳务派遣单位(用人单位)、接受以劳务派遣形式用工的单位(用工单位)之间的三方法律关系。长期以来存在于船员劳务市场上的涉及船员、船员服务机构和船东三方之间的关系,便是这种劳务派遣形式的生动体现。然而,一方面,由于《劳动合同法》上劳务派遣法律关系中的用人单位和用工单位具有特定性;另一方面,由于船员劳务市场上自由船员和居间介绍自由船员的船员服务机构大量存在,所以船员劳务派遣形式下,并不一定形成《劳动合同法》上的劳务派遣法律关系。在“船员劳务派遣”形式下,根据《中华人民共和国船员条例北大法宝,版权所有》(简称《船员条例》)第27条[12]和第44条[13]的规定,船员服务机构有督促用人单位与船员签订劳动合同的义务,所以当船员与境内船东签订了劳动合同并与船员服务机构签订了就业中介服务协议时,可以将船员与船员服务机构之间的法律关系识别为居间合同关系,将船员与境内船东之间的法律关系识别为劳动合同关系(参见图1)。当船员与境内船东未签订劳动合同时,区分境内船东是自然人或法人,将船员、船员服务机构和境内法人船东之间的法律关系识别为劳务派遣法律关系(参见图2);将船员与船员服务机构之间的法律关系识别为劳动合同关系,将船员与境内自然人船东之间的法律关系识别为雇佣合同关系,将船员服务机构与境内自然人船东之间的法律关系识别为民事合同关系[14](参见图3)。
  (图略)
  图1船员与境内船东签订劳动合同的情况
  (图略)
  图2船员与境内船东未签订劳动合同且船东为法人的情况
  (图略)
  图3船员与境内船东未签订劳动合同且船东为自然人的情况
  现行法下前文案例中,如果境内船东乙是法人,则在王某与乙签订了劳动合同时,应将王某和甲之间识别为居间合同法律关系,将王某与乙之间识别为劳动合同法律关系;在王某未与乙签订劳动合同时,将王某、甲和乙之间识别为《劳动合同法》上的劳务派遣法律关系。如果境内船东乙是自然人,则应将王某与甲之间识别为劳动合同法律关系,将王某与乙之间识别为雇佣合同法律关系,将甲与乙之间识别为民事合同法律关系。
  三、法律适用
  (一)现行法下法律适用的一般问题
  关于雇佣关系与劳动关系的法律调整应采“统一调整说”还是“分别调整说”,学界一直存在争议。{3}107-112有观点认为《劳动法》与《劳动合同法》是通过构建劳动关系主体资格体系来解决劳动关系主体的认定问题,并且认为这“会极大地限制劳动法的适用范围,侵害劳动者尤其是那些最需要劳动法保护的劳动者的合法权益”,{1}186-191由此可见,尽管通过主体认定来识别劳动关系并判断是否适用《劳动法》和《劳动合同法》理论上尚存争议,但因现行法的价值选择如此,司法实践中,一般情况下仍应通过主体认定来识别法律关系并判断法律适用。在中国现有法律体系下,劳动法的法律属性是社会法,是独立的法律部门。一方面,现行法关于雇佣关系与劳动关系的法律调整采取的是非此即彼的模式:要么属于劳动关系,受《劳动法》和《劳动合同法》调整,要么不属于劳动关系,受民法调整;另一方面,在学科分类上,劳动法又属于民商法类,劳动法规没有规定的,民法兜底。因此,在承认劳动法是社会法的基础上,在现行法的适用上,可以将《劳动法》与《劳动合同法》比照为民法的特别法理解和适用,遵循特别法优于一般法的原则。
  船员与境内船东形成雇佣合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中,在船员与雇主之间应当依船员选择违约或侵权为诉因而适用《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)、《侵权责任法》《海商法》和《人身损害司法解释》;存在第三方侵权的,船员与第三方之间适用《民法通则》《侵权责任法》《海商法》和《人身损害司法解释》。船员与境内船东形成劳动合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中,在船员与用人单位之间应当适用《劳动法》《劳动合同法》《海商法》《中华人民共和国社会保险法》(简称《社会保险法》)和《工伤保险条例》[15];存在第三方侵权的,船员与第三方之间适用《民法通则》《侵权责任法》《海商法》和《人身损害司法解释》。
  (二)现行法下法律适用的特殊问题——《劳动法》与《劳动合同法》的适用
  司法实践中,如果与船员订立合同的是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位,但是合同双方一致主张二者之间形成的是雇佣合同关系的,能否排除《劳动法》和《劳动合同法》的适用?如果与船员订立合同的是中华人民共和国境内的自然人(不包括个体经济组织业主),但合同双方约定适用《劳动法》和《劳动合同法》的,是否应该适用《劳动法》和《劳动合同法》?上述疑问可以从两个方面加以考虑。
  一方面,《劳动法》和《劳动合同法北大法宝》对劳动关系的主体适用范围作了限定,有相当一部分从事有酬劳动的关系被排除在《劳动法》和《劳动合同法》的适用范围外,通过主体认定来识别劳动关系并判断是否适用《劳动法》和《劳动合同法》理论上尚存争议。
  另一方面,从劳动立法的目的来看,正是为了保护在劳动关系中处于相对弱势的劳动者的利益,才通过国家立法来干预劳动关系,故而劳动合同不能简单地适用合同自由原则,而是需要在《劳动法》和《劳动合同法》关于最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全卫生保护等方面的强制性法律规定的标准之上,由合同双方当事人协商订立。
  因此,在符合《劳动法》和《

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【注释】                                                                                                     
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