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【期刊名称】 《法学论坛》
内幕交易罪的主体结构完善与处罚平衡发展
【英文标题】 Revision and location on the new criminal procedure law
【作者】 顾雷【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 内幕交易;处罚比较;主体结构;平衡发展
【文章编码】 1009—8003(2000)06—0082—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 6
【页码】 82
【摘要】

尽管世界各国在证券立法上一般都强调惩处内幕交易,但在理论界,对这一问题的看法仍是各执一词。我国对内幕交易犯罪宽泛且严厉的处罚措施,与证券发达的国家相比,在处罚力度、范围、责任归属和消息转手等方面仍存在可修可补之处。处罚内幕交易犯罪不仅要动用刑罚,更要有民事、行政等手段加以辅助,证券市场才能全面平衡和健康发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.111580    
  一
  在崇尚经济自由发展与贸易平等交易的西方国家中,一般认为,内幕交易最不利于公众投资者的公平竞争,是对市场信用和受信责任的背叛,与公平和诚实信用运行法则也是完全违背的。但由于认识角度的不同,西方各国产生了不少殊途同归的理论学说。
  (一)利益主体公平原则
  最初由美国加州地方法院在Cady,Robert & Co.一案中作为有权解释的案例而出现。法官们认为证券市场中无论是大股东,还是小股东,都应在获取信息上平等,这是保持证券市场平稳有序发展的重要保证。大股东或者利用其权利、业务关系,获得了其他投资主体无法获得的内幕信息,违反利益主体公平竞争原则,可以认定属不平等竞争中的内幕交易。这一原则在80年代被西方国家普遍接受,当时的欧共体制定的《内幕交易公约》中就有这样的规定:“有助于促进和保护在共同的欧洲大证券市场各国投资者获得信息的平等权利。”显然,这里有受到利益主体公平原则影响的痕迹。
  (二)受托人风险责任理论
  西方有些学者认为,公司董事、代理人对公司负有一种类似受托人的责任,他们应合理谨慎地履行自己的神圣职责,如果这些人员进行证券内幕交易就是违反其对公司和股东承担的这种神圣职责,公司有权要求将其交易收益上缴公司所有。美国联邦法院在Charella诉United States一案中,最后裁判的依据便是:“以交易双方因信任和信赖而产生的披露义务为前提”。
  (三)资本效益成本构成说
  这种理论认为证券价格应迅速、准确地反映市场需求关系,并通过正常交易使证券价值得到准确评价。由于内幕人员只注重内幕信息的持有和对市场价格的影响,只待自己的内幕交易完成后,才会彻底公开全部信息,明显延缓了公司信息的正常披露,损害投资者对证券市场的信心,使得上市公司的筹资成本提高,降低证券市场资源配置的效率。目前,虽然大多数国家在理论和立法中都规制内幕交易行为的违法性构成,但仍然有些学者反对用法律手段解决内幕交易问题,甚至认为内幕交易有一定的合理性。他们认为:世界各国虽然投入了相当多的人力与物力,但对内幕交易人员实难界定,收效甚微。从法律效率上分析,投入的社会成本和机会成本已大大超过立法本身所能带来的收益成本。从某种意义上,内幕交易在市场行为中甚至起了促进证券价格趋向真实价格的宣传作用,并不能顽固的认为完全是反面坏作用。明智之举应该由市场力量逐渐来消化它,而不是由政府简单地处罚它。
  其实,单就证券市场股票价格运行的内在规律而言,某一股票价格快速波动会诱发其他投资者回应,当股价上升或下降到公众心理不能接受或者表示出怀疑程度时,多方或空方压力便会逐渐加强,股价自然会回落或上涨,从而又使得刚刚背离股票真实价值的价格迅速回落或者上升,这样股票的波动便和股票的内在价值相趋并驾,达到趋于真实的价格水平,内幕交易行为只不过对股票价格波动性有促进和催化作用,使其更快地向真实价格方向转化。
  但是,内幕交易产生股票价值同向波动性有一定的局限性,这个过程也要经历快速演化的痛苦阶段。在时间价值相等的情况下,一定会以牺牲一小部分投资者的利益、以不知情者或者小股东利益损失为代价,这同证券法律保护全体投资者的合法利益是相矛盾的,也是特殊信息资源与个人地位特权的滥用,这种内幕交易人员利用不公正手段获取的巨额价差同我们所提倡的证券市场“公平、公正、公开”原则大相径庭。从长远看,内幕交易会影响国家宏观金融政策、法律正常运行和动摇投资者对市场的信心。
  二
  证券内幕交易视为犯罪,在我国理论界和司法部门大多已形成共识,新《刑法光宗耀祖支撑着我去教室》也明确规定了其犯罪构成要件,本文不再赘述,但有几个问题和大家一起讨论。
  (一)内幕人员对消息二次转手的问题
  内幕交易犯罪是通过内幕人员的传播消息而成立的,《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》(以下简称《条例》、《办法》)早已有明示,但对于内幕消息的转手问题,在我国学术界却存有争议。有的学者认为以第一手消息领受人为限,即从公司内部人和市场内部人处获悉信息者为规范对象,有的学者认为不以第一手消息领受人为限,即第二手以下的消息领受人亦应成为规范对象。笔者主张不宜过大圈定内幕消息人员的转手范围。一方面,内幕消息漫长的流传过程,举证相当困难,经常是一传十,十传百,线索时断时续,实践中根本无法查清,一味统视犯罪,无疑将会处罚面过大;另一方面,《刑法》处罚内幕交易人员的立法本意应该是公司内部特定人员和具有特殊身份的人员,而绝不是一般人员。因此,应以第一手消息人员为打击的重点。对于第二手以后消息接受者,可有二条原则参考:一是须以其前手人员有意告知内幕消息者为限,不包括无意中透露出内幕信息而被他人利用的,前后两者须存在共同的故意;二是拟以明知或可得而知该消息为重大影响股票价格且尚未公开之消息为必要条件,如果虽然知此消息有用但并不清楚是尚未公开消息的,就不可以随意扩大解释和处罚第二消息接受者。
  (二)内幕交易人员身份变化的问题
  内幕交易犯罪是身份犯,缺乏一定内部人员诸如董事、监事等知情人员身份的,本罪则不能成立。假设在获悉内幕消息时具备内部人员身份,但在买卖证券时已不具备该身份,如公司经理于获悉内部消息后立即辞去经理职务,持股5%以上股份的大股东于获悉内部消息后通过赠与手段将其所持股份降低于5%的比例,这些原内幕人员在证券市场上买卖证券是否构成内幕交易罪?日本规定,曾经为公司关系人或公开收购者等关系人于其在位期间借职务之便而获知内幕消息的场合,在离开原职位1年期间继续禁止买卖证券;英国也有类似的规定,他们离职后6个月内仍然适用内幕交易买卖。对内幕交易人员身份变化的问题,我国《证券法》或《办法》尚无规定,在实践中也不好掌握,是否可以借鉴别国的经验和立法模式,对内幕交易人员身份的变化问题作出明确的时间限制,规定一个短期

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}林国全.证券交易法157条内幕交易禁止规定之探讨(J).政法论坛,45.

{2}胡英之.证券市场的法律监管(M).北京:中国法制出版社,1999.

{3}陈兴良.刑法哲学(M).北京:中国政法大学出版社,1997.

{4}符启林,邵挺杰.中国证券交易法律制度研究(M).北京:法律出版社,2000.

{5}陆世友,刘宪权.证券市场与证券犯罪探论(M).北京:立信会计出版社,1995.光宗耀祖支撑着我去教室

{6}王新.金融刑法导论(M).北京:北京大学出版社,1998.

{7}张忠军.证券市场风险法律防范(M).北京:法律出版社,2000.

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