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【期刊名称】 《法学论坛》
刍议企业托管担保
【英文标题】 Brief talk about the enterprise trusteeship guarantee
【作者】 张淳【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 物权【中文关键词】 企业托管;企业托管担保
【文章编码】 1009—8003(2001)02—0051—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 51
【摘要】 企业托管担保的特殊性主要在于其是为第三人利益设立的担保且作为其对象的义务并不是金钱债务;对这种担保可以采用的方式,我国有关地区的态度各有其优点;对这种担保,在适用《担保法》基础上,还应当将担保权利规定为由被托管企业的国家主管机关与被托管企业共同享有的连带权利,将名誉状况良好规定为担任保证人的条件,允许采用浮动抵押担保方式并将英美法中的相应规则确立为调整这种抵押的法律规则。
【全文】法宝引证码CLI.A.111647    
  企业托管于20世纪90年代中期开始被作为对国有企业经营机制的一项改革措施而在我国运用,并很快地在各地出现了一股很强的“托管热”。这种托管通常体现为由国家主管机关在不改变产权归属的前提下,通过托管合同将所属亏损企业移交给具有较高经营管理水平的企业并委托其经营管理,以使亏损企业扭亏为盈从而实现资产的保值增值;托管期限由托管合同约定,这一期限届满时由该机关收回该企业。这些年来出现在我国各地的企业托管,其中绝大多数设立有担保,故对与这种担保有关的法律问题值得认真研究。
  一、企业托管担保的概念与特征
  企业托管担保是指由托管企业或其他人就该企业负有的通过经营管理实现使被托管企业资产保值增值的义务向被托管企业的国家主管机关提供的担保。在企业托管情形下,该项保值增值义务为托管企业的最基本的义务,义务之具体内容则由被托管企业的国家主管机关与托管企业在托管合同中约定,对它的担保则由前者与后者或其他人在有关担保合同中约定,这一担保合同通常是以担保条款形式存在于托管合同中。这种担保的作用体现为:在托管期限届满时,只要是由于托管企业经营管理不善致使对被托管企业的资产未能达到托管合同约定的保值增值目标,被托管企业的国家主管机关便可以通过行使相应的担保权利,用基于担保已经取得的托管企业的财产或者通过利用相应的担保措施从托管企业或有关的其他人处取得的财产,来对被托管企业的资产进行保值增值。
  企业托管担保是一种特殊担保。同一般担保相比较,企业托管担保具有以下特征:
  1.这种担保是为第三人利益设立的担保。一般担保均系为担保合同之一方当事人即合同权利人的利益设立的担保,企业托管担保则并非如此:这种担保是在设立企业托管时由托管企业或其他人与被托管企业的国家主管机关通过签订担保合同而设立;至于被托管企业,尽管其在企业托管情形下在法律上仍然具有独立民事主体的地位,但就这一担保合同而言却并不属于当事人,而是作为第三人存在。然而,国家主管机关通过设立企业托管来实现被托管企业资产的保值增值,其目的毕竟仅在于使该企业的利益得到维护或者在一个新的基础上得以实现;这便致使由该机关针对这种托管而设立的担保,其目的亦只能在于即使托管企业对被托管企业经营管理不善,也能够通过利用该项担保使由托管合同约定的被托管企业资产保值增值的目标得以实现。
  2.作为这种担保对象的义务并不是金钱债务。一般担保通常是为金钱债务设立的担保,企业托管担保则并非如此:这种担保是针对由托管企业负有的通过经营管理以实现被托管企业资产保值增值的义务设立;而托管企业的这一义务,却只能是以使被托管企业的资产在实现了由托管合同约定的保值增值目标的前提下将该企业返还给其国家主管机关为具体内容;可见这一义务不是、并且无论如何也不能成为金钱债务。
  3.非定金给付性质的金钱预先给付作为一种非典型的担保方式也可以被运用于这种担保。我国《担保法》规定的担保方式有:保证、抵押、质押、留置与定金,这五种担保方式由于为这部法律制度化而成为典型的担保方式;相对于它们而言,非定金给付性质的金钱预先给付是一种非典型的担保方式。从实际情况来看,这种担保方式在一般担保情形下无法采用,因为一般担保通常是为金钱债务设立的担保,而金钱债务在性质上却排斥任何形式的以预先给付金钱方式所实行的担保;然而,它在企业托管情形下却可以针对由托管企业负有的使被托管企业资产保值增值的义务而运用,因为这一义务恰恰不是金钱债务。有事实表明,这些年来存在于我国各地的有担保的企业托管,其中有相当一部分都是由托管企业预先向被托管企业的国家主管机关交纳一笔非定金性质的金钱来予以担保。
  二、我国有关地区对在企业托管中设立担保以及担保方式采用的态度  对企业托管是否必须设立担保,在设立担保情形下应当采用何种担保方式,关于这两点,目前在我国尚无全国性法律作统一规定。这些年来出现在我国黑龙江、海南与江西三省的企业托管,因其各具特色而被经济学界称为关于企业托管的三种模式即黑龙江模式、海南模式与江西模式。就前述两点而言,这三省的态度有一定差异。
  黑龙江省要求对企业托管必须设立担保并且只允许采用非定金给付性质的金钱预先给付这一种担保方式。这一态度由该省经济体制改革委员会于1995年颁布的《关于国有企业委托经营试点工作的意见》(以下简称《意见》)第三部分中的有关规定所体现。这部地方性行政规章将存在于前述担保方式中的金钱称为托管风险抵押金;它仅规定设立企业托管必须由托管企业交纳托管风险抵押金以作为担保,而并未规定对这种托管的担保可以采用其他担保方式。
  海南省亦要求对企业托管必须设立担保,但允许采用抵押、保证与非定金给付性质的金钱预先给付这三种担保方式。存在于最后一种担保方式中的金钱在该省有关地方性法规中被称为托管保证金。1995年出台的《海南经济特区企业国有资产条例》(以下简称《条例》)第13条第1款明确规定:国有企业实行托管经营的,托管企业应当对托管所要达到的关于被托管企业资产保值增值的目标提供财产抵押,或者由第三人保证,或者由该企业交纳托管保证金以作为担保。
  江西省对企业托管是否设立担保以及在设立担保情形下采用何种担保方式实际上持放任态度。在该省至今尚无地方性法规或规章规定企业托管必须设立担保以及采用何种担保方式。从该省的实际情况来看,对企业托管是否设立担保,由被托管企业的国家主管机关和托管企业在签订托管合同时通过协商自行决定;如果两者决定对企业托管设立担保,它们完全可以通过协商自行决定在能够有效地适用于这种担保的各种典型的与非典型的担保方式中选择任何一种来作为担保方式,在此点上不存在任何限制。
  国家主管机关设立企业托管,目的在于使被托管企业的资产由此实现保值增值。由于企业托管担保的作用在于在托管企业经营管理不善情形下也能够使托管合同约定的被托管企业资产保值增值目标实现,故可以认为由法律硬性规定对企业托管必须设立担保,对于确保国家主管机关设立企业托管的目的实现很有必要。就此点而言,黑龙江省与海南省的有关态度值得赞扬。但在担保方式方面,除非定金给付性质的金

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