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【期刊名称】 《法学论坛》
论要式合同中的“要式”
【英文标题】 On “MANDATE” in mandate contract【作者】 纪红心
【作者单位】 山东省法律学校【分类】 合同法
【中文关键词】 “要式”;合同的成立;合同的生效;合同履行的效力
【文章编码】 1003—126X(2000)05—0070—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 5
【页码】 70
【摘要】

要式合同中“要式”的范围和含义关系到合同的成立、合同的生效、合同履行的效力。因此,要式合同中“要式”的含义应当以当事人的合意形式为主要内容;建议政府的“批准、登记”等行政手段应当主要限定合同履行的效力,而不是限定合同的成立和合同的生效。在市场经济条件下,只有减少政府的不适当干预,充分扩大市场主体所享有的合同自由,使交易关系日趋活跃,才能促进我国社会主义市场经济健康、快速地发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.111574    
  合同作为商品交换的法律形式,其类型因交易方式的多样化而各不相同。根据合同是否以一定的形式为要件,可将合同分为要式合同和不要式合同。
  所谓不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式。那么何谓要式合同,学术界却有不同的解释。有的学者认为要式合同是指必须依据法律规定的方式而有效成立的合同,如果法律要求某些合同在订立时采用法律规定的方式而未采用则会导致合同不成立。还有的学者认为,要式合同是法律对其形式有特别规定的合同,当事人若不采用法律规定的特别形式,合同不能有效成立。具体地说:当法律对某些合同要求当事人在订立时采用特别形式而未采用,则合同不能发生法律上的效力。也有的学者认为,要式合同是指法律要求必须具备一定形式的合同。对于法律所规定的形式,在效力上是不尽一致的。有的要式合同,不具备法定形式则合同不成立,例如按照原《涉外经济合同法》第7条的规定:“依法应当由国家批准的合同,只有获得批准时,方为合同成立”;有的要式合同,不具备法定形式,合同不生效即不发生法律所赋予的法律拘束力,不能诉请法院强制义务人履行义务或承担违反法律规定的法律后果,例如《担保法》第40条41条规定,以城市房地产等财产抵押的,抵押合同自登记之日起生效;有的要式合同,不具备法定形式,合同有效成立,但不发生合同履行的效力,例如城市私有房屋买卖管理条例规定:“买卖私有房屋,必须到主管机关办理房屋过户登记手续,否则房屋所有权不发生转移”。学术界大都赞同第三种观点,认为此种解释最为合理。笔者认为,要想给要式合同下一个准确的定义,首先必须弄清要式合同中“要式”的含义。
  一、合同的成立、合同的生效、合同履行的效力
  (一)合同的成立
  合同是双方或多方当事人的合意,经过要约和承诺两个阶段,如果合同仅停留在要约阶段,则合同不成立,但双方当事人的合意一经达成,合同即告成立,对双方当事人产生合同的拘束力。合同本质上就是双方或多方一致的意思表示,是确定相互间权利和义务的协议,区分合同的成立与否,主要是在发生纠纷时,当事人是承担缔约过失责任还是承担可撤销、可变更合同的法律后果。因此,合同的成立,只是解决了合同是否存在的问题,成立的合同要想产生法律上的拘束力,就必须具有合同的效力。
  (二)合同的生效
  所谓合同生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力,也就是通常所说的法律效力。按照西方著名的意志理论,合同的本质在于合意,而合同法的目标则是赋予当事人的意志以法律效果,因此“合同法赋予单个公民订立合同的权利,并规定了签约程序。通过订立合同,单个公民创立了法律义务并使其目标生效。对于自愿形成的私人关系来说,合同法就像一部宪法,而具体的合同则像宪法下新颁布的法律”。“合同法的目的是通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”。由于合同只是当事人意志的体现,而当事人的意志又有可能与国家的意志和社会公共利益不完全吻合,这就需要通过合同立法加强国家对合同的干预。合同有法律约束力意味着合同能够对合同当事人甚至第三人产生约束力。此种约束
  力来源于法律的赋予,也就是说,合同的法律效力不是当事人的意志所固有的,而是因为当事人的意志符合国家的意志和社会利益,因此国家赋予当事人的意志以拘束力;当合同双方不履行合同时就依靠国家强制力强制当事人履行合同,可见合同的效力本身介入了国家的意志,体现了国家意志对已成立的合同的评价。
  合同的生效既然来源于国家法律的赋予,就要符合合同法中关于合同的生效要件,包括实质要件和形式要件。如果法律规定某些合同在订立时不仅要具备实质要件,同时要具备形式要件(口头形式除外)的某一种时,这种合同就是我们所讲的要式合同。
  (三)合同履行的效力
  合同的履行,是指债务人全面地、适当地完成其合同义务。从合同的效力方面观察,合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果,并且是构成合同法律效力的主要内容。因此,许多立法把合同的履行规定在合同的效力标题下。可以说,合同履行不仅是合同法律效力的主要内容,而且是整个合同法的核心。合同的成立是合同履行的前提,合同的法律效力既含有合同履行之意又是合同履行的依据和动力所在。但是否合同的债务人全面地、适当地依据有效合同完成了合同义务即完成了合同的履行,债权人的债权就一定能按照合同得到完全实现呢?实际上并非如此。如果法律规定债务人在依据有效合同完成履行义务特别是给付义务时,需要当事人到有关机关进行登记;如果当事人没有依此规定进行而仅仅完成了给付义务,此种给付不发生所有权或其他物权的转移,这便是合同履行的效力。
  从以上三个法律概念中我们可以看出,批准、登记等形式主要是限定合同的生效或合同履行的效力,但不应当影响合同的成立。由此可知,要式合同中“要式”的含义就是:法律规定合同生效时或发生合同履行的效力时所必须具备或经过的形式。但在合同法爬数据可耻的发展史上,由于各个历史时期的规定不同,甚至在同一时期的法律规定不同,要式合同中“要式”的范围和所起的作用也有所不同。
  二、“要式”的历史发展及其范围
  在信用极不发展的早期商品交换中,以物易物和即时交易是基本形式。早期的罗马法认为,合意行为与物权移转行为并不具有独立的法律意义,它们直接结合为一项要式交易行为。从合同的形式要求看,重形式而轻意思是罗马法的一般原则。早期罗马法对合同行为规定有繁琐的套语(口约)和行为程式。未履行规定程式或念错了套语将导致合意约定无效。但如口约程式正确,即使该约定基于胁迫或欺诈而作出,仍受法律保护。罗马法对合同的程式化要求体现了古代各国合同制度的典型特征。应当指出的是,合同行为程式化,并不仅是早期罗马法的特点,而是贯彻罗马法始终的基本原则。依《民法大全》的归纳,合同形式主要包括口头合同、文书合同、要物合同和诺成合同等几类。其中口头合同始终被视为罗马法中主要的合同类型,它几乎适用于所有的民事交易。口头合同要求繁琐的形式,“可以说,有多少种能作为缔约的物,就有多少种合意的要式口约”。诺成合同,被梅因称为现代意义上的“真正契约”,代表了罗马合同史上“巨大的道德进步”。按照《法学阶梯》的规定,诺成合同仅基于当事人意思表示而成立,无特定形式或仪式要求,“其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法……”尽管罗马法后期所确认的诺成合同仅适用于买卖、租赁、委任、合伙和赠与等场合,对于罗马合同法中重形式而轻意思的原则仅仅是某种例外,但它的产生在合同法发展史中具有极为重要的意义。
  作为罗马法最“忠实”的承继者之一的法国民法,在相当长的历史时期内奉行法律上的形式主义。尤其是在中世纪,法国教会法基于道德上的考虑,担心缺乏特定形式的许诺会使当事人成为轻率或诈欺行为的牺牲品,从而坚定不移地贯彻形式主义传统,要求合同须具备特定的形式。1804年的《法国民法典》一反历史传统,奉行意思自治原则(当然,也不能说罗马法就不贯彻意思自治原则),在合同订立方面,具体化为“同意主义”,即合同原则上只须当事人双方的合意即可,特定形式的要求仅是例外,或者说是一种反常现象。19世纪后期以来,意思自治原则受到越来越猛烈的抨击,使得表示主义取代意思主义。根据表示主义的主张,合同价值的实现,必须依靠社会的承认,当事人存在于内心的意志如果不以某种外部方式加以表现,则不能为他人所知晓。因此,确定合同的效力只能以当事人表现于外部的意志为准,只有这样,交易安全才能得到保障。这为形式主义的强化提供了理论武器。
  在英美法系,同样经历了一个从重形式到重意思的发展过程。英国法最早承认的合同类型是签字蜡封合同。这种合同的签订需要隆重的仪式:经过签字、盖章方能生效;后虽然简化了,只需在合同上加一标签,写上Seal或L.S.即可,但仍注重形式,无此形式,合同便归无效。
  1980年维也纳会议商定《联合国国际货物销售合同公约》时,对国际间的买卖合同是否必须用书面形式的问题,进行了激烈的争论。西方国家根据其国内法及国际贸易的现行做法,为了充分利用现代通讯手段,提高商事效率,适应买卖合同简捷迅速的要求,主张合同不必非采用书面形式。但是,以前苏联为首的东欧国家大多坚持书面形式,理由是其国内法有书面合同的要求。争论相持不下,最终采取了妥协方案,原则上国际货物销售合同不必非采用书面形式不可,这就是公约第11条的规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式上也不受任何条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”为了适应前苏联等国的要求,公约等12条又规定坚持要求采用书面形式的国家可以在参加公约时提出保留,“本公约第11条、第29条第二部分准许销售合同更改或根据协议终止,或者任何发价、接受或其他意思表示得以书面形式以外作出的任何规定不适用。”我国在参加该公约时根据此条作了保留。
  综上所述,可知合同的表现形式明显地表现出从重形式到重意思的变化。这是在交易安全允许的前提下,适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果,从重形式到重意思的真正转变,发生于资本主义社会,是合同自由原则在合同形式上的反映。当然,重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思,只有意思以一定载体表现出来,即有一定形式,能被人们把握和认定时,法律才能准确地评价。所以在任何社会,合同形式都不可欠缺,1804年的《法国民法典》把合同视为一种单纯的合意,过分忽视合同形式,有矫枉过正之嫌,不但在证据法看来弊端严重,而且与一定条件下合同形式有利于交易便捷的性质不符。
  现代合同法兼顾交易安全与交易便捷两项价值,已经不同程度地将要式合同的运用范围加以扩大,对某些重要领域的合同强调书面形式,定式合同的普遍推广更能说明问题。因为经过法律规制的定式合同,除去其不公正条款以外,省去消费者调查的麻烦,使其不必耗神费力地就交易条件讨价还价,使缔约迅速化,更加符合交易安全与交易便捷的要求。
  从合同形式的历史发展不难看出,传统民法中要式合同中的“要式”,主要是围绕书面和口头形式而发展变化的,极少牵扯政府的“批准”、“登记”等形式;即使现在普遍存在的不动产“登记”形式,也主要是限制不动产物权的转移效力,即限制合同履行的效力,而不是合同的生效。
  三、我国法律史上的“要式”及范围
  在我国,历史上民刑合一的立法制度,不仅限制了法律部门的系统发展,而且从根本上否定了合同成文立法存在的必要。
  在50年代,为了适应多种经济成分并存的经济结构和对个体农业、个体手工业和资本主义工商业进行社会主义改造的要求,国家在经济领域中广泛推行合同制度,广泛运用合同形式以固定各种经济关系,组织生产和流通。国家机关、国营企业和合作社之间的重要业务,均采用合同形式,这个历史阶段的合同除注重书面形式外,同样注重政府的干预。时要式合同的“要式”,除书面形式外,加进了批准、登记等形式,可以说从此时起,我国关于“要式”的含义已不仅仅是双方当事人合意的表达形式,而且还包括了政府干预的手段———批准、登记等手续,但由于当时多种经济成分并存,这种“要式”的作用力度并不很大。
  从60年代到70年代,经历了几次变化,先是否定了商品生产和商品交换,取消了合同制度。后来在调整经济的八字方针指导下,重新确立了一些重要的合同法规,同时不仅未停止对合同制度作简单的原则规定,而且进一步对合同的签订履行、违约责任作了具体规定;并加强了对合同的行政管理措施。严格地讲,此时的合同绝大多数是要式合同,而且其“要式”的范围主要体现在批准、登记等手续的行政干预手段方面,其作用主要是合同的成立和生效。
  十一届三中全会以后,中央纠正了经济工作上的左倾错误,坚决摒弃了自给自足的自然经济观点,大力发展社会主义商品生产和商品交换,改变单纯依靠行政手段管理经济的做法,把经济手段与行政手段结合起来,注意运用经济杠杆、经济法规来管理经济。陆续制定了《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。至此。我国合同法体系呈现出以民法通则为基本法,经济合同法涉外经济合同法技术合同法三足鼎立的局面。尽管如此,但由于当时的经济仍然是计划经济为主、市场调节为辅。因此,《民法通则》第56条明确规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或其他形式,法律规定用特定形式的,应当依照法律的规定”。三部合同法均不同程度地反映了《民法通则》第56条规定的内容。例如《涉外经济合同法》第7条光宗耀祖支撑着我去教室规定:“依法应当由国家批准的合同,只有获得批准时,方为合同成立。”《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王利明,崔建远.合同法新论·总则(M).北京:中国政法大学出版社,1996.

{2}江平.中华人民共和国合同法精解(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{3}江平.民法学(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{4}高言,赵广成.合同法理解适用与案例分析(M).北京:人民法院出版社,1996.

{5}王利明.中国民法案例与研究(M).北京:法律出版社,1996.

{6}姚辉.以案说法·民法篇(M).北京:中国人民大学出版社,1998.

{7}崔建远.合同法(M).北京:法律出版社,1998.

{8}靳起.中国典型民事案例评析(M).北京:法律出版社,1997.

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