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【期刊名称】 《法学论坛》
一般预防论的价值分析
【英文标题】 The valuable analysis about the general prevention
【作者】 邱兴隆【作者单位】 西南政法大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 一般预防;价值分析
【文章编码】 1003—126X(2000)04—0073—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 73
【摘要】 以作为法律的三大价值的秩序、正义与自由为视角,本文对一般预防论的价值作了全面的剖析。作者认为,一般预防论注重对社会秩序的保护,但难以就社会秩序的保护对刑罚的需要提供具体而明确的标准,因此,以一般预防作为刑事立法与司法的指南,往往不可避免地具有相当的随意性;一般预防论对秩序的强调与正义相冲突,在充分肯定一般预防之于保护社会秩序的价值的同时,必须对其所潜在的忽视正义的危险有一清楚的认识;一般预防论对秩序的强调隐含着与对个人自由的保障的矛盾,当两者相对立时,应该舍弃对秩序的保护而顾全对自由的保障。
【全文】法宝引证码CLI.A.111593    
  
  一般预防论的产生虽较报应论为晚,但自问世以来,它不但与报应论分庭抗礼而独具魅力,被视为一种真正的“刑罚理论”[1]{1~2},而且对刑法实践有过不可取代的影响[2]{3}。尽管随着个别预防论的崛起,一般预防论曾一度被打入冷宫[3],但在当代,它又随着个别预防论的衰落、“一体论”的兴起而重见天日,并显示出旺盛的生命力[4]。这本身便足以表明,一般预防论具有不容低估的意义。那么,一般预防论的价值究竟何在?在此,我们不妨以被公认为法律的三大价值的秩序、公正与自由为视角,对一般预防论做一番价值分析[5]{4}。
  一、一般预防论与秩序
  苯指出,“基本上,功利主义者说刑罚旨在控制行为,并且,法律是应该在控制中被运用的武器”,“对于功利主义者来说,法律规范成为旨在控制损害的手段。”{2}(P33、35)他还将“关心对行为的控制”作为一般预防论的优点之一{2}。在这里,苯实际上指明了保护社会秩序是一般预防论的首选价值。因为在一般预防论者看来,刑罚的目的在于预防一般人犯罪,而预防犯罪只不过是保护社会秩序的代名词。正因为重视对社会秩序的保护是一般预防的最明显的价值所在,无论是重刑威吓论还是古典功利论抑或是多元遏制论,无不把保护秩序作为刑罚的第一出发点。
  虽然正如后文将述及的一样,贝卡里亚未将社会秩序作为刑罚的唯一基点,但在其功利主义刑罚理论体系中,对秩序的保护始终处于首要地位。这从其对社会秩序之于刑罚的决定意义的强调中一目了然:贝卡里亚主张刑罚以预防犯罪为目的,而预防犯罪又只是实现保护社会秩序的手段。因为犯罪构成对社会秩序的侵犯,预防犯罪意味着阻止危害社会秩序的行为的发生,自然意味着对社会秩序的保护。不仅如此,贝卡里亚还多次直接将保护社会秩序的需要作为决定刑罚的正当性的根据,认为超过“保护集存利益”需要的刑罚便是不正当的刑罚,并从公众对犯罪之于社会的危害的关心中引出了刑罚应该与犯罪对公共利益的危害的大小相适应这一命题。
  在边沁的以一般预防为中心的刑罚体系中,社会秩序作为刑罚的首要价值的地位更为清晰。边沁的刑罚功利论只不过是其庞大的功利主义理论体系的一个组成部分。其功利主义体系是以“最大多数人的最大幸福”为归宿的理论体系。而“最大多数人的最大幸福”也就是社会的幸福。在他看来,刑罚与法律都只不过是实现“最大多数人的最大幸福”的手段:“所有法律所拥有或者一般地应拥有的总的目的是增大社会的总的幸福,并因此而排除损害。”{5}因此,预防犯罪虽然是刑罚的目的,但只是中介性目的,而不是最终目的,刑罚的最终目的在于促成社会幸福。比多指出,“边沁相信供选择的社会政策能够通过参考其在实现各种目的方面的效果而得到评价,但是,最终紧要的唯一目的状态是最大幸福状态。因此,在他的理论中,供某一社会采纳的合理或可以证明为正当的刑罚是最有效地产生最大幸福的刑罚。”{6}正是如此,边沁才提出了根据对于产生最大幸福的能力而评价一种刑罚的正当性的一系列因素,亦即“刑罚的特性”[6]{7}{5},并认为“这些因素之所以相关,不只是因为其通过预防或遏制而降低犯罪率的作用,最终紧要的是刑罚对总的幸福的总体效果{7}(P68)而其整个刑罚理论体系又只不过是这些特征的展开[7]{6}(P64—91)。边沁不只是以实现这种最大的社会幸福作为刑罚与法律的出发点,而且力图为此培植一种道德观。苯写道,“边沁会说道德报偿可以被初始地展现,并也许可以在后来逐渐生成。抑制实施犯罪的一名潜在的罪犯可以最终相信,在抑制中存在某种价值并且甚至可以相信禁止所意图实施的行为的规范的价值。抑制犯罪行为的动机一开始可能是一种低下的动机,但是,可以假定,低下的动机是抵消导致打算犯罪的那些其它低下动机所必需的。当罪犯相信在边沁的看来是为了促进幸福而存在的规范的价值时,道德生成便出现。”{2}(P33)可见,边沁虽未明确提出秩序的概念,但是,作为其终极目的状态的“最大多数人的最大幸福”亦即“社会幸福”只有通过对社会秩序的维护才能实现。按苯的解说,便是“当边沁主张刑罚的目的旨在控制行为时,他承认,选择不是在道德上的善与道德上的恶而是在两种道德上的恶亦即犯罪与刑罚之间进行。边沁说,如果一种选择必须作出,我们之所以必须选择惩罚是因为相反的选择会纵容犯罪并因而产生与增加社会秩序的不完善。”{2}(P33)因此,作为边沁的刑罚体系的核心命题的最大多数人的最大幸福,在很大程度上只不过是社会秩序的别称,在这一概念中蕴涵着对将秩序作为刑罚乃至整个法律之首要价值的追求。
  也许,在当代一般预防论者中,最明确而清晰地将秩序作为刑罚的首要价值者,首推哈格。哈格将维护社会秩序、实现正义与宽容作为刑罚的三项基本价值,认为“刑法意味着:(1)通过将违禁行为刑罚而规范、维持与发展社会秩序;(2)对罪犯与非罪犯一样实现正义;(3)做到宽容。这三条规则可能要求互相冲突的法律、实践与刑罚,最有损立法与法律实施者莫过于未一般地区分如下愿望中所含的禁令:(1)维护社会秩序;(2)对个人实现正义;(3)做到宽容。其中每一种都是刑事司法体制所必须容纳的。”{8}在此基础上,他进一步提出维护秩序是刑罚的第一位的价值。他从阿莱克斯德·鲍普的名言“秩序是上天的第一法律”中推出秩序“必然是社会的第一法律”{8}。他承认秩序与正义之间不可避免地存在冲突:“秩序对于正义是必不可少的,因为正义只有通过一种社会法律秩序才能实现。尽管正义可以寓于一种替代性的秩序中,但其绝不可替代秩序。不管怎么说,秩序与正义至少可能在两方面发生冲突。首先,在通过破坏占优势的秩序所确立的一种替代的秩序中可以发现更合正义:秩序可因为为了更正义而受到损害,尽管是暂时地。其次,无论其本身正义与非正义,任何秩序都可能要求为维护其自身而对个人非正义:正义可以为了秩序而受到损害。”{8}而解决这种冲突的唯一途径是让秩序优先于正义:“政府通常给秩序以高于正义的优先,虽然它们偶尔也对二者同样认可。甚至于始终如一地承担着对每个人的正义的义务的政府让自己相信,通过维护社会秩序而对所有个人所实现的正义最终多于为了秩序而对某些人实行或允许非正义(如:让某些有罪的人逃脱,乃至使某些无辜者受苦)所丧失的正义。肯定会引起争议的是,对更多的人的正义(与更正义并非完全是同一种东西)可经常以此为代价而取得,大体上,这便是秩序优先的正当根据。”{8}一言以蔽之,便是“无论其正当与否,政府在其中行使管理的社会秩序的实现总是政府之主要的职责。”{8}(P36)正是从秩序优先的命题中,哈格推导出了刑罚不但应该以一般预防为目的而且应该以其作为主要目的的结论:他认为“我们天生的冲动允许而且有时还迫使我们做社会不能容忍的事,做法律必须禁止的事”{8}(P20),这就决定了破坏社会秩序的犯罪具有产生的必然性。而要遏制犯罪、保护社会秩序,便有必要在法律上对犯罪加诸以刑罚,使试图犯罪的人受到威吓而不敢犯罪。而且,“社会的威吓必须抵销以非法手段满足个人愿望的诱惑。”{8}(P20)因此,“在制订法律与规定刑罚时,秩序的要求(功利)必须优先。”{8}(P24)一般预防论对刑罚之于秩序的实现的价值的注重,使之克服了报应论忽视对秩序的保护的缺陷,因此,仅仅立足于法律的秩序价值,一般预防论相对于报应论的长处是极其明显的。而这正是一般预防论自一产生便独具魅力的原因所在。不仅如此,对秩序的重视还使一般预防论将刑罚的根据置于法律与道德规范之外,从而在相当程度上克服了报应论因以承认既存规范为前提而具有的保守性以及因而可能遭到的“恶法怎么办”之类的责难。因为既然刑罚乃至所有法律都以维护社会秩序为目的,那么,维护社会秩序的需要便是刑罚与法律的决定者,是否合乎社会秩序的需要构成评价刑罚与法律是否合理的标准,社会需要的变化因而必然引起刑罚与法律的变更。在这一意义上说,苯关于一般预防论的下列评价可谓恰如其分:“对于功利主义者来说,法律规范成为了控制损害的手段。功利主义的最大优点在于规范能够按照社会要求而变更。在报应中,未容纳这样的变更。”{2}(P35)
  然而,一般预防论对保护社会秩序的强调并非无懈可击。一方面,正如一般预防论者所主张的一样,既然刑罚以保护社会秩序作为首要价值,那么,刑罚的动用与分配便应该完全取决于保护社会秩序亦即预防犯罪的需要。但是,预防犯罪的需要难以准确衡量,这就使刑罚的动用与分配缺乏可靠的根据。因此,且不说将秩序作为所追求的首要价值本身是否合理,一般预防论也难免因难以从对秩序的保护的需要中为用刑施罚的刑事实践提供可靠的依据与明确的指南而困窘。另一方面,虽然如前所述,相对于报应论,一般预防论因容许规范随社会需要变化而具有进步性,但是,正如苯所追问的一样,“谁来决定规范应该变化?”{9}在边沁看来,应该由统治者来决定。因为边沁将法律界定为“由一个国家的统治者所构想与采纳的宣告一种违犯行为的标记。”{9}(P10)那么,统治者又“以什么作为决定的根据?”在边沁看来,这必须以旨在减少损害的功利为根据。而这隐含着一般预防论的危险{2}(p35)。因为为了减少损害,人们往往不惜施用重刑苛罚。正是如此,对一般预防的注重每每导致刑罚的滥用。
  二、一般预防论与正义
  如果说重视维护社会秩序的需要是一般预防论相对于报应论之长,那么,对正义尤其是对刑罚之于个人的正义的忽视,则是其相对于报应论之短。而这也正是一般预防论历存争议且累遭攻击的重要原因之一。
  虽然一般预防论者大多论及刑罚的公正性或正义性问题,但是,他们明显地对正义持轻视态度。贝卡里亚只用了非常简短的篇幅论及这一问题。他将公正划分为神明公正、自然公正与人类公正或政治公正三类,认为前二者是永恒不变的,而后者“却只是行为与千变万化的社会状态间的关系,它可以根据行为对社会变得必要或有利的程度而变化”,并将“确定政治上的正义与非正义的关系,即行为对社会的利弊关系”界定为“公法学家的任务”{10}。以此为根据,他把一切为保护社会或预防犯罪所需要的刑罚认为是公正的刑罚,而把一切不为此所必要的刑罚都认为是不公正的刑罚。因此,在贝卡里亚看来,刑罚是否公正或正义基本上[8]{10}(P9—11)取决于其是否为预防犯罪所必要,换言之,刑罚的公正性被贬低为预防犯罪的必要性的附庸。
  边沁同样对正义表现出几分不屑一顾。他将正义划分为“表面上的正义”与“真正的正义”,不但主张“从功利的角度来看,表面的正义便是全部,而真正的正义不值得追求”{2}(P34),而且写道:“有时,为了更好地掩饰这种欺骗,他们提出了他们自己的一种幽灵,他们称之为正义。它的指令旨在修正(这被解释为反对的手段)善行的指令。但是,正义在它在其中有某种意义的意义上,是为了论述的方便而假装的一种想象的角色,其指令是适用于某些具体情况的指令。那么,正义便只不过是用以在某些场合与通过某些手段企望善行目的的想象的工具。正义的指令只不过是在某些场合被用于某些问题亦即某些行为的善行的指令的一部分。”{5}(P240—241)显然,边沁也不承认正义之独立于功利的意义,而只是将其作为实现功利的一种手段。这样,在边沁的刑罚理论体系中,功利亦即预防犯罪成为了决定一切包括决定刑罚是否合乎正义的因素,而刑罚的公正性仅仅在有助于预防犯罪的意义上才存在。
  哈格未象贝卡里亚与边沁一样将正义纯粹视为功利的附庸,而是将正义作为“与功利相分离的”一种刑罚价值,甚至认为“正义对于任何社会秩序都是必要的,哪怕偶尔受到限制、重新界定或服从于其他价值。除非生活在其中的那些人感到社会秩序是合理地公正的(无论它们如何界定公正),秩序只有在他们被剥夺自由的情况下才能持续。无论其如何不同,所有关于正义的见解普遍拥有确定的因素———尤其是这样的要求,即人们感到应该以被平等的方式平等对待。”{8}(p42)但是,一方面,他把刑罚的正义性仅仅限于对司法上刑罚的分配的制约,认为其与立法关系不大。“正是在刑事司法体制的立法阶段,功利必须优先。功利是制订法律与对违法者规定刑罚的主要目的。但是,在司法阶段,当刑罚被分配于个别罪犯时,正义必须优先。……功利(主要)在于规定刑罚,正义则在于分配刑罚。”{8}(P25)然而,司法是立法的自然延伸,具有对后者的从属性,这种固有的从属性决定了以功利为主宰的立法与受制于正义的司法的关系仍然是正义从属于功利的关系。另一方面,如前所述,哈格明确主张,为了秩序可以牺牲正义,认为“正义可能为保护或提高另一价值或整个社会秩序而受到损害。”{8}(p36)在他看来,即使正义不是秩序的附庸,也是意义小于秩序的刑罚价值。正因如此,说哈格对正义持轻视态度,并不过分。
  对公正的轻视使得一般预防论忽视刑罚与已然之罪尤其是与罪过之间的联系。而对这种联系的忽视必然导致不公正的刑罚。这使得一般预防论不可避免地遭到了如下三方面的责难:
  其一,刑及无辜。苯总结道,由于边沁“有些草率地”主张“惩罚的唯一理念在于,真正对于心灵起作用的是表面上的刑罚……提供所有帮助的是表面上的刑罚……产生所有损害的是真正的刑罚”{8}(P303),因此,一般预防论可能遭到这样的责难:“功利主义者被指责允许对无辜者的惩罚。据此,如果刑罚应该按照其效果来评价,那么,象功利主义的批评者所主张的一样,为了给其他人确立一种警戒而伪造证据指控一个无辜者,便是可能的。无辜者可以是非当事人,或者也许是在对之的指控证据弱的场合,警察相信实施了犯罪的人,或者甚至如果罪犯在起诉前已经(例如)死亡,他便是罪犯的一名家庭成员。”{2}(P34)因为既然刑罚的效果是证明刑罚的正当性的根据所在,那么,无论其施加于有罪者还是无罪者,只要可以收到预防一般人犯罪的效果,便是正当的。苯与弗刘等许多功利主义者试图为边沁辩护,认为惩罚无辜者在逻辑上是不可能的。他们认为,既然将刑罚界定为是因为犯罪而施加的,那么,在不存在犯罪的场合,便不能有刑罚。惩罚无辜者因而成为了一种敌视行为{2}(P34)。但是,诚如哈特所指出的一样,这样一种辩护是无力的。哈特将这种辩解称之为“定义终止”,它不是直面而是通过将对无辜者的惩罚不界定为刑罚而回避报应论者的挑战。这样的“定义终止”,无异乎是说对无辜者施加的刑罚不是刑罚。因此,它“不但不能使‘报应’的拥护者们满意,还有碍我们考察真正为现时的怀疑主义所指向的东西:即我们在选择某种刑罚制度时所采取的理性的与道德上的立场。根据这种制度,只有个人实施了违法行为时,才对之采取使之痛苦的措施……没有哪一种对刑罚的说明能胜任通过定义而解决这一问题。”{1}可见,尽管古典功利论者与当代一般预防论者都不但不主张甚至明确反对刑及无辜,如:作为当代一般预防论者的哈格也写道:“正义首先要求惩罚有罪者,而不

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【注释】                                                                                                     
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{13}Sir W.Moberly.The Ethics of Punishment(M).Faber and Faber.1968.289.
{14}(英)吉米·边沁.立法理论———刑法典原理(M).北京:中国人民公安大学出版社.1993.68—70.
{15}K.G.Armstrong.The Retributivist Hits Back(M).Mind(70).1961.487.
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