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【期刊名称】 《法学论坛》
对网络侵权案件的司法管辖权
【作者】 卓翔【作者单位】 福州市中级人民法院
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 网络空间;侵权;管辖
【文章编码】 1009—8003(2001)03—0055—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 55
【摘要】

网络空间的存在及其全球性、管理非中心化的特点,使国际私法中司法管辖权发生动摇,为此,各国都在进行探索,但做法不一,由此在司法实践中引起了一定的混乱。为了探寻新的管辖模式,学者们提出了管辖权相对论、网址来源国法规则、国际礼让原则、最低限度联系原则等不同的观点。针对这种情况,笔者提出了解决网络管辖权争议的几点设想,即充分考虑网站的互动性、限制网络以外的促销或广告、慎选交易对手所居住的地区、尽量利用契约加以约定,注意广告的内容与免责声明等。

【全文】法宝引证码CLI.A.111634    
  信息高速公路的国际化是当今社会发展的必然趋势。在网络日益将全球连为一体之后,传统的以地域为基础的司法管辖权必将面临网络的挑战。由于网络使当事人的距离越来越遥远,甚至位于不同的国家,这就不可避免地产生了一个基本的法律问题,即究竟哪一个国家的法院有权审理其间的争议?如果有两个以上国家的法院主张管辖权,则应该由哪一个国家的法院审理?可见,审判权与管辖权问题将成为各国法院审理与网络有关争议案件时,首先必须面对的问题。
  一、网络空间的特性
  “网络空间(Cyberspace)”这一概念,是目前国际社会对Internet所带来的为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间的称谓。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质,进而分析Internet冲击传统法律秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特征:
  一是客观性。网络空间是客观存在的,这并非指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性,而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的,可视的只是具体信息在屏幕上的显示,但不能因此否认它的存在,它和地理空间(或称作“物理空间”)一样可以被感知,是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸,但决不等同于物理空间。
  二是全球性。这是网络空间最重要的特点,也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密地联系在一起,这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线,包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国商业活动。网络空间一体化的自由状态是其全球性的结果,随着加入Internet的地区和用户的增多,网络空间在全球范围内不断扩充和膨胀。
  三是管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,Internet上的每一台机器都可以作为其它机器的服务器(server),所以,在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。目前,还没有任何一个国家能够彻底控制和有效管理Internet,这正是许多问题产生的根源。
  正是由于网络空间具有以上种种特殊性,随之出现了大量现实的矛盾冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。这些冲突体现在法律上,无疑会引起对传统法律体系的重新思考。首先,Internet上的侵权纠纷时有发生,到底应依据何种标准确定司法管辖权?其次,传统的国际私法规则是否仍然适用?对侵权行为应依照哪一个社区的标准来审查?是否有确定准据法的新途径呢?网络空间的不确定性使传统国际私法当事人居所地、财产所在地、行为发生地、结果地、选择地等因素为管辖的基础变得更加模糊。
  二、因特网对传统司法管辖基础的动摇
  国际私法中的管辖权(Jurisdiction)是指一个具有涉外因素的民商事案件应该由哪一个国家的法院来审理。在Internet被广泛使用之际,有关管辖权的国际私法规则已形成较完整的体系,以解决不同国家对同一案件的管辖权冲突。Internet的形成和使用带来的最具法律意义的后果是:由于Internet使跨国纠纷具有了新的性质,网络空间的诸种特性已使传统司法管辖的基础发生动摇。如何在现有的法律秩序中,修正、补充和更新既有规则,以适应网络空间的特性,是我们要尝试解决的问题。
  (一)网络空间的非中心化倾向和新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权纠纷是在网络空间的活动者之间发生的,他们是Internet案件的潜在当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度,法院的管辖权就有被“架空”的可能,因为没有原告的起诉,法院的诉讼和审理活动就不能开始。当多数网络空间的参与者都不将争端提交到任何法院,不但管辖基础的问题谈不上,就连法院的主管都变得极其危险。因为主管是管辖的前提。
  非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Ser vice Provider;ISP)的规则,ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则,就象协调纯粹的技术标准一样{1}。网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决,裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society),这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权力{2}。网络以外的法院管辖当然也被否定。非中心化倾向和新主权理论都强调网络空间的新颖性和独立性,对现实的国家权力持怀疑态度,担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。它们还试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖,以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。可以说,尽管此种观点仍有坚持者,但已脱离了Internet的基础。行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律,但永远不能代替法律;同样,自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟,只是在相互联接上存在着难度。
  (二)网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊
  就某一特定的法院而言,它的管辖区域是确定的,有着明确的地理边界,或称物理空间。网络空间本身则无边界而言,它是一个全球性的系统,无法将其象物理空间那样分割成许多领域,分割也毫无意义,它与物理空间不具有一一对应的关系。而且,网络空间是不可视的,可视的只是Internet的外部设备,如电脑终端、电话线等,而这些决不是网络空间的表现形式和地理范围的标志。
  要在一种性质完全不同的空间中划定界线,这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权,或者是否对网络空间的全部享有管辖权,这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当事人似乎是办法之一,但法院至少应决定当事人必须证明什么,而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。
  就网络空间中的活动者而言,他根本无视网络外地理边界的存在,一旦上网,他对自己所“进入”和“访问”的网址是明确的,但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的,活动者分处于不同国家和管辖区域之内,这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都可能是跨越国界的,从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是十分困难的,将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难了。由于界限的模糊,当法院受理Internet案件的时候,它很可能在行使一种模糊的管辖权。
  (三)网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境
  当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础,是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联,如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而,一旦将这些因素适用到网络空间,它们与管辖区域的物理空间的关联性就顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产,也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点,你只能知道某一对象的存在和活动内容,根本无法确认登陆者的身份。
  管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础,网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素,即使能够通过其它途径予以查明,使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性,而且,这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题,而纯粹是物理空间的管辖权规则的具体适用问题。
  虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上挑战,但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继继实施着管辖。在新的司法实践中,旧的规则会得以发展,久而久之,新的规则和理论也会创设出来,我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来,观注一切有价值的法律创建。
  三、国际间网络管辖权争议判例探讨
  网络的兴起,对传统的以地域为特征的法律和国家审判权构成挑战,这是因为网络并无任何固有领域的限制,再加上网络所传送的数字信息并不受使用人所在地域的影响,在全球各地都可以获得同样品质的信息,而且信息也可能透过不同的路径进出各国领域,由于发送、接收与传递过程中,可能经过许多国家的管辖区域,因此如何决定由哪一个管辖区域取得管辖权,倘若各个管辖区域都主张管辖权时,则究竟由哪一个国家的法院行使管辖权,乃成为重要的问题。
  目前已有许多案件逐渐跨出国界之外,而成为各国瞩目的焦点。其中以美国乔治亚科技大学在法国被控的案件最受关注。本案的被告乔治亚科大为配合其在法国的Loraine分校,乃在网络上设立网站(http://www.gtl.georgiatechmetz.fr),介绍该分校的课程等信息。由于网站所提供的信息均为英文,因此被两个保护法文团体控告该校违反了法国1994年的Toubon Law。根据该法律,凡在法国境内提供商品或服务者,所有广告均必须以法文为之。而该校在法国所设立的网站却只有英文,因此违反了该法的规定{3}。在国际社会的关切之下,法国巴黎法院(the Tribunal de Police de Paris)并未就本案作实体判决,而是以程序上的理由,即原告不得直接起诉,必须先向有关机关告知后方可提起诉讼,但原告却违反此等规定,在程序上驳回本案{4}。
  在英国,也发生了与美国网站的管辖权问题。美国Case Western Reserve University法学院Junger教授在其网站上张贴了一份报告,该报告详细描写了诺丁翰郡社工人员涉嫌虐待儿童的情形。为此,英国诺丁翰郡的委任律师要求Junger教授将该报告移除,并通知Junger教授,由于其未经许可而在网络上展示该报告,已违反英国1988年《著作权、设计与专利法》(Copyright,Designs and Patents Act of1988)的规定,涉嫌侵害著作权。诺丁翰郡的委任律师更威胁,如果该报告未于24小时内移除,诺丁翰郡将对其采取必要的法律行为。不过,Junger教授却拒绝移除,更写信通知诺丁翰郡,他本人与设立的网站都位于美国,故英国法院对其无法主张管辖权。
  德国法院则比其它国家法院更为积极地主张管辖权。例如德国柏林地方法院在一件有关网址名称登记的案件中,就对美国堪萨斯市的一家公司主张管辖权{5}。本案中,原告德国公司向法院请求禁止被告美国公司使用concer—tconcept.com,concertconcept.de,con—cert—concept.com,concertconcept.de等网址名称,被告则抗辩德国法院对其并无管辖权。柏林法院则指出,不论网址名称是在美国注册,或是可由美国接触该网址,只要该网址可由德国接触,则该法院对本案即具有管辖权。因此德国法院不但对属于德国(de)的第一层网址名称有管辖权,也对于在美国登记的网址名称如concertconcept.com,concertconcert.com有管辖权,故美国公司可以因.com或.de等网址名称的争议而在德国被诉。本案虽经被告上诉,但已于1997年3月25日被驳回而确定。
  除此之外,德国警方于1995年12月突袭美国Compu Serve公司位于慕尼黑的办公室,强迫该公司阻断对200个讨论群(Usenet)的联机,并使全球400万用户受到影响,随后在各方的压力下,该公司又恢复了服务。后来,德国检察官又于1997年4月16日以传输色情与新纳粹文宣等信息,违反德国法律为由,起诉该公司德国部门负责人。不过,由于德国法律所禁止传输的新纳粹文宣、希特勒影像、纳粹标志与某些裸露图片,在其它国家并不违法,如果依照德国检察官的要求,就等于将德国法律适用到网络世界。由于本案涉及基本的法律适用与管辖权问题,也就是德国法律可否规范全球各地对网络中某些网站接触的权利,因此美国Compu Serve公司已誓言将诉讼抗争到底{6}。
  观察上述判例,可以发现,由于各国法律并未对网络管辖权有明文规定,因此各国法院是否据以行使管辖权仍有争议。网络空间法律的适用给国际私法学者提出了一个实际而又迫切的问题。面对网络传输所带来的冲击,各国政府在行使主权之际,尝试去规范或阻止经过其领域所传输的网络信息,例如我国、德国、新加坡等国家,就曾采取限制的措施[1]{7},但成效并不显著。在解决法律适用方面,德国的《多媒体法》首先作了尝试。按照德国刑法采用的领土管辖和犯罪行为地原则,只要部分犯罪行为是在德国境内实施的,德国法院即取得司法管辖权。也就是说,只要某一行为的发生使得德国的关系能够受到不良影响,就可以适用德国法律。据报导,德国国会于1997年6月13日通过了一个新的法律,将把德国人民所能接触的网站都纳入该国法院的管辖权范围之内{8}。这在理论上是没有多大争议的,但在实践中却难以执行。德国的立法在有效地处理法院管辖权问题上虽然有所涉及,但由于全球网络仍处在发展阶段,也就难免出此权宜之计。英国1990年《滥用计算机法》规定非法访问某个计算机系统属于犯罪行为,即使犯罪人在英国以外的国家,只要与英国有重大关系,受到侵入的计算机又在英国,英国法院就有管辖权。这与德国法院管辖权的取得如出一辙。除此之外,马来西亚等国则开始以立法方式扩大其对网络的管辖权,以消弭无法律明文规范的缺失。根据该国所草拟的计算机犯罪法的规定,任何人于任何地点所为的犯罪,若犯罪对象的计算机、程序或资料等是在马来西亚境内,或是可以被位于马来西亚的计算机所联机、传送或利用{9},马来西亚法院都可取得管辖权。
  美国是网络发达的地区,其法律体系与国际私法在很多方面有可比之处,因此,美国法院关于网络侵权等方面的判例对于网络冲突法很有借鉴意义。目前美国法院对于管辖权的问题意见分歧很大,一种观点认为,法院不应该仅以在网络上设站,或是网站可为其管辖区域内人民所接触,即认为其可行使管辖权;另一种观点认为,法院欲主张对人的管辖权,除必须有利用网络的行为,如设立网站外,还必须有其它的接触因素,方能有管辖权;还有一种观点则认为,只要有利用网络的行为,例如在网络上设站,就可以行使管辖权。
  除此之外,美国有些地方政府也积极将其管辖权扩展至整个网络。最突出的例证,就是美国明尼苏达州对赌博性网站所主张的管辖权问题。该州检察长室为解决网络所带来的问题,特别对所有网络使用人与服务提供人发出警告通知,指出任何人在明尼苏达州境以外利用网络传输信息,明知该信息将会在明州境内散布,并会违反明州的刑法或民法等法规时,就为明州法院管辖权所及[2]{10}。至于其法律依据则为明州长臂法的规定,也就是“虽不在本州境内,但故意促使本州刑法所禁止的结果于本州境内发生。”{11}明尼苏达州扩张管辖权范围的做法获得了伊利诺州与德克萨斯州检察长的效法。德州检察长也发表了类似的意见,认为BBS的经营者如帮助网络使用赌博,并收取费用,即会违反德州刑法第47章的规定{12}。相对的,佛罗里达州的检察长虽然认为赌博性网站不应准许,但却认为其权限仅及于该州州境。其理由在于科技发展迅速,远非政府或执法机构所能规范,因此,为解决网络所带来的问题,应由联邦政府或国际间共同解决,而不是一个州所能解决的问题,故不必浪费司法资源去执行事实上无法执行的境外网站{13}。美国计算机法律协会(Computer Law Association)会长J·T·Westermeier,从分析美国法院对网络管辖权的判决出发,归纳整理出目前美国实务上就此议题的考量标准。他指出,1996~1997年两年间,美国联邦上诉巡回法院与地方法院有关网络“对人管辖权”(personal jurisdiction)的判决共有25件,案件类型大致可分为被告在法院管辖地有实际营业(actually doing business)和被告在法院管辖地并无实际营业两种类型,前者法院对被告有管辖权并无疑义,但后者则须视具体情形由法院决定可否对被告行使“长臂管辖”(long arm juris—diction)。Westermeier进一步说明美国法院在决定是否行使“长臂管辖”时,通常会考量被告行为在法院管辖地所造成的损害程度和被告对于法院管辖地所造成的影响是否为其合理期望等因素,而且其考量须符合宪法的“正当程序”(due process),即被告在法院管辖地所造成的影响,须为其“有意利用”(purposeful availment),且被告有继续及有系统的接触行为(continuous and systematic acts),而法院在衡量“最低限度联系原则”(minimum contacts)时,也不可违反传统的“公平程序”(fairplay)与实质

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnsonm见于网址:http://www.eff.org/Pub/Legal/.

{2}Computer Networks and the Emergence of Golbal Civil Society:The Case of the Association for Progressive Communication,by Howard H.Frederich,见于网址http://www.eff.org/pub/Legal/.

{3}Reuter,French Court Weighs Limits of English on Internet,Jan.5,1997,http://www.cnn.com/TECH/9201/05/french.internet.reut/index.html.

{4}Wendy R.Leibowitz,Natonal Laws Entangle the’Net:It’s A Small,Small,Litigious Web,The National Law Journal,p.B07,June30,1997.

{5}http://www.inet.de/denic/urteil.html,5U659/97,970193/96,concert concept.

{6}Stuart Biegel,Indictment of Compu Serve Official in Germany Brings Volatile Issues of Cyber Jurisdiction into Focus,The UCLA Online Institute for Cyberspace Law and Policy,http://www.gse.ucla.edu/iclp/apr97.html.

{7}请参见Jon Auerbach,Fences in Cyberspace;Governments Move to Limit Free Flow of the Internet,Boston Global,Feb.1.1996;Seth Faison,Chinese Cruise Internet,Wary of Watchdogs,N.Y.Times,Feb.5,1995,at Al;Karen Kaplan,Germany Forces Online Service to Censor Internet,L.A.Times,Dec.29,1995 at Al.

{8}Wendy R.Leibowitz,supra.,at3.

{9}Dato V.L.Kandan & Chuah Jern Ern,Malasia Prepares“Cyberlaws”,Intellectual Property Worldwide,http://www.ipww.com/ju197/pllmalaysia.html.

{10}Warning to All Internet Users and Providers,http://www.State.mn.us/cbranch/ag/memo/txt.

{11}see,Minn.Stat.Ann.Sec.609.025(West1987).(A)person may be convited and sentenced under the law of this State if the person……(3)Being without the state,intentionally causes a result within the state prohibited by the criminal laws of this State.

{12}Texas Attorney General Opinion DM—344.

{13}佛罗里达州检察长的意见.95—70OP.Fla.Att’y Gen.(1995),http://legal.firn.edu/units/opinions/95—70.html.

{14}国际网络管辖权,摘自EXPO’982/10/98J.T.Westermeier演讲。

{15}郑成思.国际互联网络与知识产权(J).

{16}David R.Johnson,David G.Post,Law and Borders—The Rise of Law in Cyberspace,48 Stanford L.Rev.1367(1996).见于网址http://www.cli.org/X0025_LBFIN.html.

{17}Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace,by David Johnson,见于网址:http://www.eff.org/pub/Legal/.

{18}薛红.网络环境下的法律冲突(N).人民法院报,2000—07—01.

{19}蒋志培,张国香.如何运用法律手段保护计算机网络著作权——网络著作权纠纷案件法律适用问题座谈会综述(N).人民法院报,2000—04—06.

{20}参见Edwaard Brodsky,Solicitation Via the Internet:Jurisdiction Over Claims,The New York Law Journal,June 11,1997;Robert A.Bourque & Kerry L.Conrad,Avoiding Remote Jurisdiction Based on Internet WebSite,The New York Law Journal,Dec.10,1996.

{21}Eric Schneiderman & Ronald Kornreich,Personal Jurisdiction and Internet Commerce,The New York Law Journal,June4,1997.

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