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【期刊名称】 《法学论坛》
论非法证据排除规则的两种立法模式
【英文标题】 On the judicial applicability of the eliminating rules to the illegal evidence
【作者】 史立梅胡长龙【作者单位】 中国政法大学研究生院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 非法证据排除规则;强制排除;裁量排除
【英文关键词】 Exclusionary rule;Compulsory model;Discretional model
【文章编码】 1009—8003(2001)03—0083—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 3
【页码】 83
【摘要】 本文通过对英美两国有关非法证据排除规则的发展历史及其具体法律规定的考察,归纳出非法证据排除规则的两种立法模式:强制排除模式和裁量排除模式,并在总结其他国家的立法经验和教训的基础上,提出在我国确立非法证据排除规则应采取裁量排除的立法模式。
【英文摘要】 Exclusionary rule is an important part of the rules of Evidence.Different countries have different models to regulate the illegal evidence.Through the history and the law of Exclusionary rule in the USA and the United Kingdom,The authors of this research paper conclude that there are two main models of Exclusionary rule,one is the compulsory model which is accepted by The USA and the other is the discretional model which is used by the United Kingdom.The two models are both studied by other countires such as Canada,Italy,Japan,and so on.To China,we think the discretional model is more reasonable than the compulsory one.
【全文】法宝引证码CLI.A.111642    
  
  非法证据排除规则中之非法证据,与我国学者在一般意义上探讨的非法证据的范围有所不同。我国学者通常在广义上使用非法证据这一概念,如“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据。”{1}这种意义上的非法证据即“违法取得的证据”,其范围既包括言辞证据又包括实物证据。但是在国外的诉讼理论中,这两类违法取得的证据效力问题由不同的证据排除规则(前者由自白排除规则、后者由非法证据排除规则)所调整。从非法证据排除规则的发源地美国的法律规定来看,非法证据指违反美国宪法第四修正案的规定(即公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利不得侵犯)所取得的证据。因此,笔者认为对非法证据排除规则所调整的证据范围应作狭义理解,即非法搜查、扣押所得的物证或者书证。本文也是在这一范围内探讨非法证据排除规则的。
  一
  非法证据排除规则最早产生于美国。1914年美国联邦最高法院在威克斯诉合众国一案中正式确立了非法证据排除规则(Exclusionary rule),即执法人员违反联邦宪法第四修正案的规定进行搜查、扣押所取得的证据,在审判时必须排除。由于该裁决并没有规定排除规则适用于各州,其后的几十年里,美国司法界与理论界对于非法证据排除规则适用的地域范围一直处于争议之中。1961年,联邦最高法院在马普诉俄亥俄州案件中作出裁决,规定所有由违反联邦宪法的搜查、扣押所得的证据在各州法院均不能采纳。至此,非法证据排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。20世纪80年代,联邦最高法院又通过一系列判例规定了排除规则适用的几个例外,其中包括“善意”例外(1984年合众国诉里昂案)、“必然发现”例外(1984年威廉斯案){2}、“独立来源”例外(1988年默里诉合众国案){3}等,大大限制了非法证据排除规则适用的案件范围。
  从美国非法证据排除规则的发展历史来看,其确立该规则的原因和价值主要在于保护公民不受非法搜查、扣押这一宪法权利,但由于适用的对象即面临被排除命运的证据一般并不因收集证据的行为违法而失去其对案件事实的证明作用,因此排除这部分证据虽然能够在一定程度上抑制非法搜查、扣押行为,但另一方面也带来了放纵犯罪的危险。基于这一原因,美国司法界与理论界一直就该规则的存废及适用范围存有争议。而英国虽然也是普通法系的代表,但在这一问题上却采取了不同于美国的态度。如果说美国的非法证据排除规则具有强制排除的特征,英国在排除非法证据问题上则采取了更为谨慎的做法,即法律并不规定非法取得的证据必须排除,而是将非法取得的证据交由法官根据一定的标准自由裁量并决定是否排除。
  英国对于不正当取得的证据一直交由法官自由裁量。大法官戈达德在1955年的库鲁马诉英国的案件中代表枢密院作出阐述:“适用于权衡证据是否可以采证的检验标准是,证据是否与争议中的问题有关。如果是有关系的,则可以采证,法院不干预证据是如何取得的,……毫不疑问,在刑事案件中,法官通常可以自由裁量对证据不予采纳,如果执行采证的严格规则会不公正的不利于被告人的话。”在1969年的金诉英国案件中,枢密院认为,自由裁量可以扩大到排除采取非法搜查和没收而取得的证据{4}。1979年英国诉桑(R.V.Sang)一案是英国有关非法所得证据的可采性的典型案例,该案最终确定:(1)在刑事审判中,如果某一证据对审判官所造成的心理偏见的影响超出了该证据的证明价值,那么他完全有自由裁量权,拒绝采纳这一证据。(2)除了被告人口供和坦白,而且一般来讲这些证据是从犯有罪行的被告人身上获取的之外,法官没有拒绝采纳具有相关性和容许性证据的自由裁量权,这种拒绝仅仅是基于这样的理由,即该证据是通过不正当或不公平的手段取得的。根据该案的判决,法官不能仅仅因为取得证据的手段不公平、不正当而排除非法所得的证据,只有当某一证据对陪审团或法官自己可能造成的心理偏见超出该证据的证明价值时才可以裁量排除该证据。由于此案的判决对法官自由裁量权的范围进行了极大的限制,而且其所确立的裁量标准十分模糊,导致了实践中非法搜查所得的证据几乎都为法院所采纳,只有在有限的情况下,法院还存有排除物证的自由裁量权{5}。针对这种情况,英国《1984年警察与刑事证据法》扩大了法官在非法证据排除问题上的自由裁量权范围并且将裁量的标准进一步具体化。该法第78条规定:(1)在任何诉讼中,法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后,如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响,以至于不应将它采纳为证据,就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。(2)本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不良影响。根据这条规定,英国的法官对是否排除非法搜查、扣押取得的证据具有普遍的裁量权,裁量的依据是诉讼的公正性。
  美国与英国在非法证据排除问题上为其他国家提供了两种可供选择的立法模式:美国的强制排除模式与英国的裁量排除模式。强制排除模式的特点是:将排除非法取得的证据作为一般原则加以规定,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格规定,基本上否定法官在排除非法证据上的自由裁量权,法官对于是否排除非法证据所作的决定受上级法院乃至最高法院的审查。裁量排除模式的特点是:对于非法取得的证据,法律并不规定一律排除,而是由法官斟酌个案的公平正义性来决定,在这种模式下,法律只需对裁量的范围和标准作出规定,上级法院对于下级法院法官在法定裁量权范围内所作的是否排除证据的决定不能以不合法为由加以撤销。强制排除与裁量排除均具有优缺点,且二者的优缺点是相对的。强制排除与裁量排除相比具有明确性,能够保证法官统一适用法律即不同法官对相同或相似案件能够作出一致裁决。但是在强制排除模式下,对于非法搜查、扣押行为的严重与轻微、故意与过失、主观因素与技术因素,以及行为人所犯罪行的严重程度等个案情况丝毫不加以考虑,只要证据是非法取得的就予以排除,法官完全没有裁量权。这在一定程度上会导致民众对司法制度的反感与不解,为什么犯重罪的行为人竟然因为警察的轻微非法行为导致证据被排除而逍遥法外?强制排除模式不区分具体的个案情况而将非法证据一律排除的做法过于僵化。裁量排除模式则具有灵活性,法官可以根据具体的案件情况决定是否排除非法所得的证据,如果排除非法证据的价值远远小于对犯罪人定罪量刑的价值,法官可以自行决定采纳这一证据,从而避免轻纵犯罪的危险;如果不排除非法所得的证据则会严重损害诉讼的公正性,法官可以决定排除这一证据。但是在裁量排除模式下,法律(包括判例)无法提供明确的标准以指示法官应如何行使裁量权,其后果是法官在裁量的过程中可能会受自己的主观好恶、个人素质以及其他因素的影响,由此导致同样违法行为所收集的证据在不同的法院或同一法院的不同法官因各自行使自由裁量权而产生不同的法律后果。因此,裁量排除模式因具有模糊性而可能导致司法失去统一性。
  二
  强制排除与裁量排除虽然各具优缺点,但就可借鉴性来说,裁量排除比强制排除更容易为其他国家所采纳。以澳大利亚为例,其过去无证据排除法则的规定,在争议应否采取证据排除法则时,面临着强制排除与裁量排除两种模式的选择。澳大利亚法律改革委员会于1975年、1987年先后提出报告,都反对美国型的强制排除,主要理由是美国虽采取强制排除主义,但有许多的例外规定,而澳大利亚不可能全部移植美国的例外规定,所以裁量排除更可取。针对裁量排除所具有的缺点,澳大利亚采取两种途径加以制约,其一是根据法律委员会的建议,当警察行为不当或违法时,应由检察官负举证责任证明证据不应排除,即检察官应当证明:证据不排除对公众特别、显然有利,且不会不当影响任何人的权利或自由{6}。其二是通过判例或证据法将法官的裁量标准细化,尽可能为法官提供明确的指导。1970年的R.V.Ireland一案的裁决确定:当有不合法或者不公正的现象出现时,法官有权裁量决定排除证据。他必须考虑两种互相对立的社会需要,一方面,社会需要对那些犯罪的人定罪,另一方面社会也需要保护公民个人免受不合法、不公正对待的权利。1978年的Bunning.V.Cross一案的裁决规定了法官行使自由裁量权的7条标准:(1)仅仅因为取证行为是纯粹偶然的违反成文法或普通法的规定而排除证据是不适当的。(2)应当考虑非法取证行为的性质是否影响了证据的说服力。(3)当非法取证行为是出于故意或者严重过失时该证据的说服力不能成为采纳这一证据的一般理由。对于这一点,有两个例外,一是这一证据对于定罪至关重要,二是这一证据本身容易腐烂或灭失,如果不立即保全它就有可能消失。(4)当非法取证行为仅仅是出于错误时,证据的说服力是应当考虑的一个因素。但是如果存在其他同样有说服力并且未受到非法行为污染的证据可以成为检察官在审判时起诉的依据的情况下,通过非法手段取得的证据则不应当采纳。(5)取证时遵守法律的难易程度也是应当考虑的因素之一。故意违反法律的行为将会影响非法取得的证据的可采性。(6)被指控犯罪的性质是一个重要因素。犯罪的严重程度与执法机关非法行为的严格程度应当对比起来加以权衡。(7)各地执法的具体情况也是裁量时应予以考虑的相关因素{7}。在此基础上,《澳大利亚联邦1995年证据法》第138条规定了排除不当或非法取得证据之自由裁量权,该条第1款规定:(a)不当行为违反澳大利亚法律,或者,(b)因不当行为违反澳大利亚法律之结果,所获取的证据,法院不得采纳,排除采纳上述方式获取的证据之利大于弊。该条第3款规定:法院根据第1款所考虑的事项不受限制,但需考虑以下因素:(a)该证据的证据价值;(b)在诉讼程序中该证据的重要性;(c)有关违法、诉因或抗辨的性质以及诉讼标的的性质;(d)取证不当或违法的严重性;(e)取证不当或者违法是故意或者过失;(f)取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权;(g)对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张桂勇.论非法证据的排除(J).中国人民大学学报,1996,(5).
{2}王以真.试论美国刑事诉讼中排除规则的修改(J).国外法学,1985,(4).
{3}王以真.美国继续增加排除规则的例外(A).外国刑事诉讼法学(C).北京:北京大学出版社,1994.
{4}(新西兰)J·B·道森.英联邦成员国对非法取得的证据采证问题的若干法律规定(J).法学译丛,1983,(4).
{5}(美)J·大卫·希塞尔.我们能向英国的法院对非法所得证据的探讨学些什么(J).国外法学,1985,(4).
{6}(台)王兆鹏.证据排除法则的相关问题(J).台湾:刑事法杂志,2000,(4).
{7}C.J.W.ALLEN,Discretion And Security:Excluding Evidence Under Section78(1)of The Police And Criminal Evidence Act 1984,Cambridge Law Journal,49(1),March1990,85—86.
{8}程味秋,(加)杨诚,杨宇冠.联合国人权公约和刑事司法文献汇编(C).北京:中国法制出版社,2000.344.
{9}(日)田口守一.日本刑事诉讼法(M).北京:法律出版社,2000.244.
{10}孙长永.沉默权制度的基本内容研究(A).陈光中,江伟.诉讼法论丛(第4卷)(C).90.
{11}陈瑞华.意大利1988年刑事诉讼法(A).王以真.外国刑事诉讼法学参考资料(C).北京:北京大学出版社,1995.173.
{12}江伟.证据法学(C).北京:法律出版社,1995.196.
{13}宋英辉.刑事诉讼目的论(M).北京:中国人民公安大学出版社,1995.242.
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