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【期刊名称】 《交大法学》
从民习到官法
【副标题】 明代社会视野下的图赖现象【作者】 杨扬
【作者单位】 中国政法大学法学院{法律史专业博士研究生}
【分类】 法律社会学【中文关键词】 图赖;日常话语;法律话语;司法裁判
【英文关键词】 Tulai, Daily Discourse, Legal Discourse, Judicial Adjudication
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 87
【摘要】

“图赖”现象在传统民间社会虽时有发生,但直至明代,才成为需要法律规制的问题,进而进入律典体系。在此过程中,图赖词意从社会层面的谋图诬赖,发展为法律层面的身尸图赖,亦即由广泛的并不需要尸体媒介产生的社会行为,发展成为须有尸体媒介产生命案方能进行图赖的法律行为。这是口语表达向专业术语变化的过程,也是传统社会图赖行为由日常话语转变为法律话语的渐变历程。这种历程概括而言,是一种由“现象—规范—司法实践”的动态衍变。深入分析明代司法实践中对图赖现象的裁断过程,也许会对传统中国法律体系思维方式特征的具体表现形式有所启示。

【英文摘要】

The phenomenon of “Tulai” occurred in traditional civil society, but it did not become aproblem of legal regulation until the Ming dynasty, and then entered the legal system. This isthe process of the change of the oral expression to the professional terms, and also the gradualchange of traditional social graph from daily discourse to legal discourse. This course is a kind ofdynamic evolution from “phenomenon-normative-judicial practice”. In this paper, it is necessaryto analyze the judicial process of the phenomenon in the judicial practice of Ming dynasty, which may have some enlightenment to the concrete manifestation of the traditional Chinese legalsystem of thinking.

【全文】法宝引证码CLI.A.1269682    
  目次
  一、引言:“诬告”阴影下的“图赖”研究
  二、日常话语:社会视野下的“图赖”现象
  (一)宋元民间话语中的图赖现象
  (二)明代民间话语中的图赖现象
  三、法律术语:制度结构下的“图赖”规范
  (一)明律集解附例中“图赖”的规范
  (二)明代律学文献中的“图赖”用例
  四、判牍惯语:治理逻辑下的“图赖”案件
  (一)图赖的行为——扛尸图赖、借尸图赖
  (二)图赖的身份
  (三)图赖的裁判
  一、引言:“诬告”阴影下的“图赖”研究
  诬告现象作为法史学研究的话题,有较多研究成果出现。[1]诬告问题的研究众多,似乎掩盖了对明清时期另一个现象的关注,即“图赖”现象。大多数研究者把图赖现象归类为明清时期诬告问题的研究范畴中。因此,目前对明清时期图赖问题的研究尚未有深入的成果。若是有,也仅仅只是在谈论明清时期诉讼问题时稍有提及。在“诬告”研究背景的阴影下,图赖现象较少被人关注。阅览《大明律》《大清律例》,在纂注或例文中均明确指出“图赖”与“诬告”之不同。二者在具体表现方面,确有相似,但不同也甚为明显。
  日本学者三木聪、上田信等人就明清图赖的研究均有论著问世,以图赖现象作为明确的研究对象,进行的研究不断推进了图赖研究的发展。[2]国内学者对图赖问题的研究是从研究明清诉讼问题旁及,[3]逐渐发展到明清图赖专题研究的发展过程。[4]这种研究过程的变化,旨在说明明清以来的图赖现象开始得到了更多关注。通过相应的材料,将图赖从以往诬告研究的“阴影”中脱离出来。
  通过以上综述式的描述,会发现图赖研究在时间维度方面,更多关照的是清代中后期的图赖现象及其相关法律规制,明代图赖现象的研究有待深入;且使用资料大多有所局限,明代判牍与清代档案运用不多。这些都为该问题的继续研究提供了途径。倘若细致梳理史料会发现,在《大元通制》条文(节文)中就已出现“图赖”的用法。正式出现是在洪武三十年颁行的《大明律》“刑律·人命”“杀子孙及奴婢图赖人”条中。《大清律例》中该条的律文规定几乎与明律相同,仅例文较之前为多。这说明在明代,至少“杀子孙及奴婢图赖人”律的大体框架已定型,由于司法实践的具体情势不同以及案件本身的差异性导致相关例文逐渐增多。因此在研究清代“繁盛”的图赖现象时,笔者以为有必要对宋元开始,明代正式进入官方律典视野的图赖现象进行分析。
  本文试图将图赖问题作为一个动态的现象,自宋元始,经元至明在民间社会生活视野中的现状,利用相关民间文集、判例集、元杂剧与明代小说文集等日常民间百姓社会生活的材料来描绘图赖在民间作为现象的真实图景;这种民间现象发展到一定程度,影响甚至破坏现有官方社会秩序时,引起官府注意,最终被纳入律典规范的体系中来。运用明代律学文献,对其关键词图赖的认定进行学理上的解释;最终,上升到法理上的“图赖”规范还是要指导民间司法实践中的图赖行为。
  本文将要讨论的图赖行动,是以出现人命案件的图赖为准。当然,在明代社会中会出现类似“碰瓷”的行为。如冯梦龙编《醒世恒言》中提到“两三年不见面,今日天谴相逢,小人与他取讨,他倒图赖小人”。这种类型的图赖行为并不是此处试图讨论的对象,在此予以特别说明。具体到明代的判牍,颜俊彦的《盟水斋存牍》、祁彪佳的《莆阳谳牍》、毛一鹭所著《云间谳略》、张肯堂撰《?儣$辞》、佘自强的《治谱》、王概所撰《王恭毅公驳稿》以及《皇明条法事类纂》等司法文献资料,皆涉及明代图赖司法实践的问题。结合这些资料进行研究,将一窥其运作的真实状况。这种“现象—规范—司法实践”的图赖动态发展模式构成了宋元明时期图赖的运动轨迹,也许会发现更多隐藏在图赖背后的问题。[5]
  二、日常话语:社会视野下的“图赖”现象

开弓没有回头箭


  本文在研究明代社会的图赖行为时,试图利用“社会行动”的方法来解读当事人进行图赖行动时的逻辑。此处的社会行动或可界定为“人在一定的条件与规范下,采用特定的手段达成目的的过程”。[6]具体到明代的图赖行为时,图赖作为一种社会行动,是以利用尸体(不论己身,抑或他人)为手段,达到特定目的的活动。这种社会行动必然导致图赖者、尸体与被图赖者之间社会关系的联结,社会关系的解决上升到官府衙门,最后则为官方律典中“杀子孙及奴婢图赖人”律例的制定。而官方对尸体“作为危险的存在”以及人命关天等理念的取向,以及律例中有关图赖条款的设置,也会制约图赖者“目的”和“手段”的选择。[7]
  “图赖”现象在民间社会是如何发生的?这是尝试回答民间视野中“图赖”现象的关键。而宋元明时期的相关文学作品与官方判牍,可以从基层民间社会与官方心态的二元视角出发,利用更加多元的资料来重新思考中国法律史,有助于全面真实地理解与把握中国传统法律的真实情况,尤其是对了解百姓大众的法律意识和法律心态助益莫大。[8]
  (一)宋元民间话语中的图赖现象
  依据学界现有研究成果,大致从宋代开始,中国社会开始发生影响深远的重大变化,私有制逐步深入发展,商业贸易蓬勃兴盛。根据斯波义信的研究,唐末以来,政府对商业的政策已有变化,从原来虽把商业看成不可或缺的手段而又以末业视之、严格控制在一定范围内的态度开始转变,既不强行统制,也不横加弹压,而是利用商业作为广开财源的手段。[9]而由于宋代商业的繁荣发展,为图赖现象在传统社会民间中出现并逐渐扩展提供了生长的条件与环境。[10]因此,据笔者目力所及,图赖现象的发生,大致是从南宋时开始。而明代图赖作为社会行动,进入社会规范的领域,大多受到宋元时期图赖现象的影响。[11]
  作为南宋民间文集的《夷坚志》,其为南宋洪迈所编。[12]在夷坚支景卷十“郑二杀子”案中,就曾出现过“图赖”用语。至少可以推测,在南宋民间社会,小民百姓已经存在图赖这种用以达致目的而使用的手段。案情内容如下:武陵民张二嫁女,招邻里会饮,郑二夫妇预焉。郑妻素与王和尚者通,人多知之。酒酣后,偶堕箸于地,张妻戏曰:“定有好事。”郑妻笑问故,曰:“别无好事,只是个光头子。”
  此话一出,郑二十分不堪。张二与郑二皆是义勇民兵,家里皆有佩刀。郑回家后便取其佩刀,到张门叫喊。张二、郑二愤怒说辞,相互提刀追赶。在此情形下,郑二愈加愤怒,将刚八九岁的孩子,放在凳子上摔死,胳膊断裂。其向里正投明,告张二杀了他的孩子。主簿李大东摄令事,檄巡检验实。张二回复其并不知晓郑二之子致死的原因为何,而郑妻守尸,拊膺哭道:[13]“只有一子,为夫所杀,将以图赖张二。”
  南宋法医学著作《洗冤集录》中也有两则有关图赖的记载,兹列表如下:表1《洗冤集录》所见“谋赖”现象[14]

┌──────┬─────────────────────────────┐
│篇目    │ 内容                           │
├──────┼─────────────────────────────┤
│疑难杂说下 │南方之民,[15]每有小小争竞,便自尽其命而谋赖人者多矣。先以│
│      │榉树皮罨成痕损,死后如他物所伤。何以验之?……更在审明原情│
│      │,尸首痕损那边长短,能合他物大小,临时裁之,必无疏误。  │
├──────┼─────────────────────────────┤
│服毒    │广南人小有争怒,赖人,自服胡蔓草,一名断肠草,形如阿魏,叶│
│      │长尖,条蔓生,服三叶以上即死……如方食未久,将大粪汁灌之可│
│      │解。                           │
└──────┴─────────────────────────────┘

   利用自身身体作为谋赖他人之“武器”的想法,自宋代就已出现,且大多是因有所争产生。这种现象的频发导致在南宋判例汇编的《名公书判清明集》中也有所体现。
  《名公书判清明集》同时出现了类似“图赖”的现象。只是在文字表述方面,皆以“诬赖”言之,且集中出现在卷之十三“惩恶门”中。大致出现情况,列表如下:
  表2《清明集》卷十三“惩恶门”所见“诬赖”案件[16]

┌────────────┬───────────────────────┐
│篇目          │ 题名                     │
├────────────┼───────────────────────┤
│妄诉          │以女死事诬告                 │
├────────────┼───────────────────────┤
│诬赖          │以死事诬赖                  │
├────────────┼───────────────────────┤
│诬赖          │以叔身死不明诬赖               │
├────────────┼───────────────────────┤
│诬赖          │假为弟命继为词欲诬赖其堂弟财物        │
└────────────┴───────────────────────┘

  在“以女死事诬告”中言:“以女死为奇货,诬言告骗,胁得钱即止。”[17]在“以死事诬赖”中言:“江东风俗,专以亲属之病者及废疾者诬赖报怨,以为骗胁之资。”其兄蒋百五将其弟蒋百六病死之尸拖移诬赖朱百八官。[18]
  在南宋时期,无论是民间文学小说,抑或判牍汇编,都已经存在民众图赖行为的端倪。虽然与后世明清关于图赖的认定多少有些不同,但构成要件大体相符。这种文本的体现,更能反映出“图赖”现象在民间社会生活中的存在,且很有可能会被民众作为获取某种利益的看似“正当且不以为然”的手段来使用。
  南宋时期私有制的发展,商业贸易的兴盛,都使得商业文明在南宋始扩展。这都冲击了儒家伦理所致力于维护的农业文明,使得原先主要固化在家庭、家族当中展开的社会人际关系网络之藩篱日益受到冲决,小民百姓在日常生活中涉及的利益也日渐多元化。[19]而这些深刻变化都会极大地影响人们的日常行为,流风所及,图赖现象也时有发生,且有愈演愈烈之势。
  作为元杂剧代表的《窦娥冤》,其中也存在“张驴儿借张母误食蔡母之羊肚汤致死之尸体,意在图赖、强占窦娥”的情节。[20]《元史·刑法志》在“杀伤”中提到“诸奴故杀其子女,以诬其主者,杖一百七。诸因争,以妻前夫男女溺死,诬赖人者,以故杀论;诸故杀无罪子孙,以诬赖仇人者,以故杀常人论”。[21]在《元代法律资料辑存》所载“大元通制(节文)”中,则出现了“故杀子孙诬赖人,决七十七下。将男女杀害图赖人,决六十七下”。[22]自南宋始,至元代,在文献皆出现过“图赖”的话语表达。因此,明清社会图赖现象盛行必然有其缘故。
  (二)明代民间话语中的图赖现象
  明代的小说等文学作品中,更是出现大量的图赖行为。如明代朱国祯所写《涌幢小品》,其中就包含一则利用流丐尸体进行图赖行为的事例。弘治中期,山陕人孙腾霄等三十人,时常三五成群,路遇丐者,用衣食诱惑其作为帮佣,令其守舍,给炊爨。平时孙腾霄等游行市间,看有富商巨家,辄持货与之贸易。论直高卑,则以言激其怒,相殴骂,随号啕而去。夜则杀丐者,舁至其门,群哭之,扬言欲讼于官。其人惧,出财物求解,乃复舁而去,焚之,名曰贩苦恼子,前后杀数十人。[23]与孙腾霄杀流丐图赖的例子相似,明代文人叶权编《贤博编》也有记载:“常州有一士大夫之兄极恶,岁暮谓群仆曰:‘可寻事来,为过年费。’仆四出无所得。卒至郊,有葬者,棺好而无持服之人,疑有故。夜发之,乃一少妇,衣饰如生,当是大家妾暴死者。群仆舁至小船中,设四盒,缚一鹅于上,若访亲者。薄暮,遇货船,故撞之,倾尸于河,鹅扑扑飞水面。大呼大船撞覆小船,吾娘子溺水,因缚商捞尸,延明日始得,果一妇人死矣。商大窘,愿悉货赎罪,并船户所有尽掳之。商仓促竟不知妇人实已死者也。其人后为巡按访察,缘弟宦免,至今买冠带,驾楼船,出入鼓吹,虎视乡里。”[24]以上两则有关图赖的案例,皆为利用尸体作为实现某种目的的手段。两者的区别在于,前者是孙腾霄故杀流丐,且将此抬放至富商人家门口进行图赖,实现诈财的目的;后者则是常州士大夫之兄,凭借寻得一女尸,谎称为其妻子,借此向大船船户进行图赖的行为。这种区别正是图赖行动中的两种常见现象,即故杀图赖与借尸图赖。这在明清以后成为图赖行为的重要类型。[25]
  最后,明清时期的讼师秘本与日用类书中记载的内容,也能反映图赖作为日常生活现象在民众中逐渐盛行的记录。[26]明刊本《新刻摘选增补注释法家要览折狱明珠》中“人命类”的范本中,就曾有这样的图赖行为:[告打死父命]活打父命事。人命关天,冤当击奏。父田数亩,坐叩豪垓心,节次贪谋,懦父守执不允。厶日蜜哄至家,逼写契券,父据理论,不听,活活打死。哭思夺业伤人,王法大变,骸骨暴露,情惨昏天,誓不戴天,哀哀上告。
  [诉]电劈黑冤事。枭父原将田契典银若干,期满无还,是行理取,不料极恶意白骗,反将病父打死图赖,架词耸告,愿望弥天,乞台朗烛,反坐难逃,劈冤上诉。[27]
  一“告”一“诉”,一攻一防,往往一事可成两种截然不同的说法。除了说明讼师本身撰写手段的圆滑外,还可知晓这种行为是在民间日常生活可能发生纠纷的一种类型。民有所需,讼师秘本便会有所体现。
  苏茂相纂辑《新镌官版律例临民宝镜所载审语》中记载过题为“人命图赖”的案子:赵氏、周氏角口事真,黄于泰称赵氏寄物取还,不明言何物,而邻佑称赵氏发周氏之奸,彼此角口,似为近之。但赵氏之死,不在十六角口之时,而在十八。黄于泰称十三捕鱼,十七归家,则赵氏死时于泰已归,乃容赵氏之缢何也?如云致命重伤,则赵氏生前并无一词,何为伤重。如云威逼致死,则李仲达乃属孤贫小民,何威可逼。图赖显然。[28]
  此处引用赵氏与周氏角口,导致赵氏自缢之案,目的在于阐述图赖行为如何认定。该案中,首先对行为中是否存在威逼的事宜进行分析。在排除并无何威可逼的前提下,显然属于图赖的情形。但也能够说明一个问题,在明代社会中,对官府而言可能将案件依据客观准则归结为威逼致死,要比寻求主观准则为图赖要更容易操作的多。因此,对于类似案件,先判定是否为容易明确的威逼行为;若不属威逼,则将其纳入图赖的范畴中。
  自宋始,经元至明清,图赖在民间作为一种日常生活现象是一个逐渐扩大化的过程。在区域性方面,南宋开始,在江南地区就频频出现有关图赖或图诈的情形。争讼之风日益兴盛,为流氓无赖或其他相关人员通过刁告诬陷敲诈钱财提供了可乘之机。图赖现象的不断衍生和发展是逐步强化的过程。故明朝《大明律》专设“杀子孙及奴婢图赖人”律以遏制这种情况的蔓延。
  三、法律术语:制度结构下的“图赖”规范
  当日常事件中频发的“图赖”现象成为民众普遍效仿的行为时,势必会触碰到固有的社会秩序。日常社会视野下的图赖现象,开始逐渐进入到法律层面的讨论,最终再回到社会层面进行理解和适用。官方律典对“图赖”现象的规制,以及律学文献对“图赖”的定义和解读,能够在制度结构的层面对作为法律规范的“图赖”进行释义。
  (一)明律集解附例中“图赖”的规范
  洪武三十年颁行的《大明律》首先明确设置了有关“图赖”的法律条文,即“杀子孙及奴婢图赖人”。该条文分设律文与例文,具体规定如下:
  表3《明律集解附例》中的“图赖”规范[29]

┌──────┬─────────────────────────────┐
│具体名称  │律文规定                         │
├──────┼─────────────────────────────┤
│杀子孙及奴婢│凡祖父母、父母故杀子孙,及家长故杀奴婢图赖人者,杖七十徒一│
│图赖人   │年半;                          │
│      │若子孙将已死祖父母、父母,奴婢、雇工人将家长身尸图赖人者,│
│      │杖一百徒三年;期亲尊长,杖八十徒二年半;大功、小功、缌麻各│
│      │递减一等;                        │
│      │若尊长将已死卑幼及他人身尸图赖人者,杖八十;其告官者,随所│
│      │告轻重,并依诬告平人律论罪;若因而诈取财物者,计赃准窃盗论│
│      │;抢去财物者,准白昼抢夺论,免刺,各从重科断。      │
├──────┼─────────────────────────────┤
│诬告    │被诬之人,本不曾致死亲属,诈作致死;或将他人死尸,冒作亲属│
│      │,诬赖犯人者,亦抵绞罪。犯人止反坐诬告本罪,不在加等备偿路│
│      │费取赎田宅,断付财产一半之限。              │
├──────┼─────────────────────────────┤
│具体名称  │例文规定                         │
├──────┼─────────────────────────────┤
│杀子孙及奴婢│备考:有服亲属互相以尸诬赖者,依干名犯义律论;妻将夫尸图赖│
│图赖人   │人,比依卑幼将期亲尊长图赖人律;若夫将妻尸图赖人者,依不应│
│      │从重。其告官司诈财抢夺者,比依本律科断;         │
│      │条例:故杀妾及弟、妹、子孙、侄、侄孙与子孙之妇图赖人者,俱│
│      │问罪。属军卫者发边卫;属有司者发附近,各充军。      │
├──────┼─────────────────────────────┤
│检验伤不以实│条例:凡遇告讼人命,除内有自缢自残,及病死而妄称身死不明,│
│      │意在图赖挟财者,究问明确,不得一概发检,以启弊害外。其果系│
│      │斗杀、故杀、谋杀等项当检验者,在京初发五城兵马,覆检则委京│
│      │县知县;在外初委州县正官,覆检则委推官,务求于未检之先,即│
│      │详鞫尸亲证佐凶犯人等,令其实招,以何物伤何致命之处,立为一│
│      │案,随即亲询尸所,督令仵作,如法检报,定执要害致命去处,细│
│      │验其圆长斜正青赤分寸,果否系某物所伤,公同一干人众,质对明│
│      │白,各情输服,然后成招。                 │
└──────┴─────────────────────────────┘

  律文中对图赖的表述,首先可以明确的是,此处的图赖应更多指称基于“故杀”前提,抑或“已死身尸”前提下的图赖。即故杀图赖与借尸图赖的行为。严格意义上说,并非包含自尽图赖的问题;以往研究认为,杀子孙及奴婢图赖人的律条更多是基于有血缘服制亲属之家的处罚和规制,但其中所言“若尊长将已死卑幼及他人身尸图赖人”中“他人”指称为何?还是服制亲属吗?抑或是非服制亲属关系的其他人?这是律文本身遗留下来的问题。基于此,该律文涵盖的对象不仅是亲属之间,还包括非亲属作为图赖工具(即客体“尸体”)的存在;在律条的纂注中提到“凡祖父母、父母故杀子孙及家长无罪而杀奴婢者,律各止杖六十徒一年”。[30]又言“此则既已故杀,而又图赖人”,具体举例为“如赖作人杀死或逼死之类”“故比故杀加一等杖七十徒一年半”。这种图赖构成要件的公式大致可为“故杀+图赖”模式。具体而言,又可分为两种情形:①故杀+赖作(他)人杀死;②故杀+赖作(他)人逼死。这应是最基本、最简单的有关图赖构成方式的规定。但除行为模式外,还有一个关键性的判断图赖的标准,根据此处纂注的描述为“凡前项图赖人系未曾告官,而被赖之人告发者,俱依上拟断。其已告官,则随其所告轻重,或逼死或杀死之类,并依诬告平人律反科”。[31]告官的行为只有被图赖者进行,才能被判定为是图赖,若图赖者已告官,则依诬告平人律反科。但在具体实践中是否果真如其所说,下文再讨论,此处不再赘述。
  根据律文(杀子孙及奴婢图赖人)的规定,法律上仅就其作为一种行为进行法律规制,并非就具体何谓“图赖”进行过定义。原因为何,窃以为有两个方面因素的考量。首先,是大明律的立法技术更趋成熟,其法条之概括、抽象,语言之规范、简练,均在唐律和元代法律的基础上有了明显的进步与创新。[32]特别是明律没有唐律中的疏议部分,这为大明律的司法适用带来了新的课题,故明代律学家对此进行过专门的解释;其次,在元代就已出现有关“图赖”的称谓。如《大元通制》“诸条格”在殴詈条中规定:“故杀子孙诬赖人,决七十七下。将男女杀害图赖人,决六十七下。”[33]既然在元代的法律规定中就已存在“图赖”作为对相关行为的定义,至少能够说明的是,在宋元时期,图赖作为一种社会现象,是广泛存在于民间社会的。因此也就不难理解,为何到明代,图赖进入《大明律》的法律规制中。[34]
  此外,在《皇明条法事类纂》中,曾有以下五条有关“杀子孙及奴婢图赖人”律的内容:表4《皇明条法事类纂》中载“图赖”条例[35]

┌───────────────────────────────────┐
│1.扛尸图赖抢夺家财捉人拷打者先行拿问例                │
├───────────────────────────────────┤
│2.尊长因谋家财官职殴杀卑幼军发边卫充军,民发口外为民,并余人以服制论及│
│将犯人财产给予被杀者妻子                       │
├───────────────────────────────────┤
│3.处置故杀子孙赖人际淹死初生男女                   │
├───────────────────────────────────┤
│4.通行内外有犯故杀妄图赖人者(照故杀子孙图赖人者)照故杀子孙图赖人例发遣│
│充军职官奏请                             │
├─────────────────────────


  ······

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【注释】                                                                                                     
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