查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法律评论》
法理的概念:反思、证成及其意义
【作者】 郭栋【作者单位】 浙江大学光华法学院{博士研究生}
【分类】 法理学
【中文关键词】 法理;理性;理由;法理学术语革命;法理之学
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 124
【摘要】 作为一个名称,“法理”是指对于法的理性认识成果的总和,即法的理论,尤其是指法的一般理论、基础理论、根本理论。法理研究就是要把作为名称的“法理”升华为作为概念的“法理”。长期以来,理论意义上的“法理”的意义诠释被演绎到极致,以致损夺了“法理”概念所本有的“理性”的内涵,“理性”的义项包括“理据”、“理路”和“理由”。在外延上,作为概念的“法理”又可以分为三种:法上之“理”,即法律的正当性理据;法中之“理”,即法律规范条文的逻辑理路;法下之“理”,即法律作为实践的理由。在法律之上、法律之中、法律之下三个层次上,法与理的关系,先是理在法外,以理驭法;继而循理入法,理法一体;最后由内而外,法彰其理。这场术语革命蕴含着三重意义上的理论变革,即中国法理学研究对象、研究框架和问题体系的重大革新。继中国法理学的死亡与再生的非学术讨论后,中国法理学正在真正和切实地发生着一场转型升级,在“法理”意义重构和“法理之学”理论变革的同步的进程中,我们有理由期待“法理”成为撬动法理学转型升级的“阿基米德支点”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1269730    
  目次:引言:问题意识
  一、反思:作为名称的“法理”
  二、证成:作为概念的“法理”
  三、意义:基于“法理”概念的理论变革
  结语
  “一门科学提出的每一种新见解都包含这门科学的术语的革命。”[1]
  —恩格斯
  “科学革命”指的就是“某些科学术语发生意义变革的事件”。[2]
  —托马斯·库恩
  引言:问题意识
  本文对于法理概念的研究基于以下三种研究现状和背景。第一,“法理”作为社会生活和法学研究中的高频词汇,经常被使用,却很少被研究,处于“知其然不知其所以然”,甚至“日用而不知”的尴尬境地。我们需要在理性思维的层面来认识“法理”一词。
  第二,“法理研究行动计划”展开以来,关于法理的体系、法理的发现和提炼等法理议题的研究取得了重大进展。[3]这些研究都预先假定了“法理”概念的有效性。“法理”一词并非一个无须阐释的不证自明的概念,在并未去证成“法理”的概念之前就去贸然使用,其结果只能是一种修辞性的使用。“法理”概念的证成应先于“法理”理论的建构。
  第三,研究者在使用“法理”这一术语时,往往各执一词而作出个人化、局部性的诠释。如果连“法理”的概念都无法形成统一的认识,建构“法理之学”更是无稽之谈。我们需要一个系统化、整合性的“法理”的概念。
  在上述三种现状和背景下,“法理”这一概念的意义在一定程度上仍处于某种暗昧甚至蒙昧的状态之中。本文试图通过对“法理”一词的重新解读,复原和拓展其意义空间,使其作为一个有效分析工具,进一步成为撬动中国法理学转型升级的阿基米德支点。因此,必须做到如下三点:
  首先,必须区分作为概念的“法理”和作为名称的“法理”。就目前的研究现状来看,“法理”似乎难以成为一个有效的分析工具,其重要原因就是对于“法理”的界定仅停留在名义的层面,而未进入实质的层面。在逻辑学上,定义的方式分为名义定义和实质定义。名义定义(nominaldefinition)又称词语定义、名相定义,实质定义(real definition)亦称真实定义、本质定义。[4]实质定义的定义联项表示反映对象与属性之间的必然联系,名义定义只具有描述对象经验特征的意义,其定义联项则表示语词与反映对象之间的人为规定关系。实质定义的被定义项是概念,名义定义的被定义项则是语词或名称。[5]名义定义的“法理”并不具有明确的内涵和固定的外延,并无理论意义,在这种情形下,当我们在使用“法理”的时候,仅仅是使用了一个名称或语词而已。“法理”的实质定义则是通过明确的内涵和固定的外延赋予指称对象以名称的规定性和本质的规定性,通过符号指称和经验对象的深度联结,明确地揭示了对象的本质属性。我们对于“法理”的理解要由名义定义向实质定义迈进,要把作为名称的“法理”升华为作为概念的“法理”。
  其次,应当消除“法理”概念含混不清的弊病。从任何一种观点出发都可以说出一番自圆其说的道理来。但是,众多的说法并不能洞悉“法理”的真谛,说法越多,“法理”的概念反而越难理解。其重要原因之一就在于对“法理”概念立体结构的扁平化呈现,例如,“法理”的基本语义清单有:“法之道理”“法之原理”“法之条理”“法之公理”“法的价值”“法的精神”“法的美德”“自然法”“法律原则”“法的本质”“法的规律”“法的学说”,等等。[6]如果不对其进行更为精准的逻辑性和体系化的分类,反而会模糊其概念内涵,使其成为一个“什么都是,又什么都不是”的词语,如此,法理泛在的事实势必给人造成法理泛滥的错觉。为此,必须对不同语境下“法理”的概念或类似以及相关概念进行系统地梳理,在此基础上重新诠释“法理”的概念,还原“法理”概念在不同逻辑层次下的意义内涵。
  最后,尤其要重视“法理”概念的学术意义。托马斯·库恩(Thomas Kuhn)认为,“科学革命”指的就是“某些科学术语发生意义变革的事件”。[7]术语革命分为原始创新性的术语革命和批判借鉴性的术语革命。[8]本文所讨论的法理的术语革命是后者。中国法理学正在开启一个“法理”一词的意义重构和“法理之学”理论的转型升级同步进行的伟大历史进程。在中国法理学的死亡与再生的话语背景下,[9]由于“法理”这一概念在学术上的重要性,与如何进一步发掘其实践意义的问题相比,基于学术导向的反思性的研究显得更为迫切和重要。如此,“法理”才能作为撬动中国法理学转型升级的阿基米德支点。
  在此,有必要交代和说明的是,在本文中,术语、名称和概念三者之间的区别和联系在于:术语是专业化的名称,名称是一般化的术语,术语是在特定学科领域用来表示专业概念的名称;概念是名称的思想内容,名称是概念的存在和表现形式,当某一术语并无明确的内涵和固定的外延时,它就仅仅是一个名称而已,因其不具有理论意义而无法成为概念,概念不仅具有名称的形式,而且具有理论的意义,因此,概念是名称的升级版本。上述是一种规定性定义(stipulativedefinition)。
  一、反思:作为名称的“法理”
  作为名称的“法理”,通常是在“理论”的意义上来理解“法理”的,法理即法的理论,尤其是指法的一般理论、基础理论、根本理论,这是主流法理学教科书的思维定式。[10]
  (一)法理的参照框架
  在认识论的本质上,法理与法的实践相区分;在认识的层次上,法理与法律技术、方法相区分;在认识成果的依存载体上,法理与法律条文相区分。
  第一,法理是法的理论,属于认识的范畴,与实践相对应。在法学研究的具体语境下,通常将“法理”与“司法实践”[11]“法律实践”[12]“制度实践”[13]“实践”[14]“现实”[15]相对应。法理具有理论论证功能,对于实践行为进行理论上的证成或证伪,为实践中的做法、主张或法律规定、法律解释提供理论辩护或进行理论批判,其结果直接决定着其理论正当性的有无。在具体研究中表现为寻求“法理上的支撑”[16]“法理上的支持”[17],诸如“对现实问题作出法理上的回应”,[18]或如“缺乏法理支撑”,[19]抑或“欠缺坚实的法理支持”,[20]还有“加以法理证成”[21]等表达。
  第二,法理是法的理论,属于形而上的认知层次,与形而下的法律技术、方法相对应。具例而言,“研究法律,一定要学与术并重,太偏重理论,那固不免于空泛;太偏重运用,亦不免于迂腐,必也有法律之术、法理之学,互相为用,而后可以渐臻于完备。”[22]施米特(Carl Schmitt)说:法学并不只是实际的精明,不只是技能,法学也是作为精神的存在。[23]拉伦茨(Karl Larenz)认为:“方法论会导向哲学,即使方法论本身没有意识到,每种方法论都有相应的适切的法哲学。”“如果不考虑法哲学,就根本无法研究方法论。”[24]
  第三,法理是法的理论,是理论命题、学术观点,与法律的明确规定、法律条文相对应。法理的依存载体是学术作品,法律条文的依存载体是法律规范文本。法理与法律规定的关系,在以下三种语境下存在三种类型。语境一:法律规定与法理相合。“……法律上……法理上……”[25]“……在制度设计上……从法理上讲……”[26]“从法律规范看……从法理上分析……”[27]“……法律上的或法理上的根据……”[28]“……在法律和法理上讲不通”。[29]语境二:法律规定与法理相左。“……法理上极力倡导男女平等,但夫权的优越,在法律上仍有体现。”[30]“基本法中已明确确认宪法与基本法是上位法与下位法的关系,法理上如果再将其定性为特别法与一般法的关系说不通。”[31]“……在法理上主张……另一方面,在规则上却又主张……”[32]语境三:法理与法律规定不同:“社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语,其法理上的含义应当是指违法性认识。”[33]法律条文是法理探究活动的主要认识对象,法理是关于法之理的认识成果。
  (二)法理的衍生形态
  第一,法理与法的真理。法的真理即正确的法的理论。理论的有效性在于其是否与经验相符合。实践是检验真理的唯一标准。法的理论命题只有经过法律实践的检验之后才被称为法的真理。真理意义上的法的理论是不存在的,法学上的“唯一正解”的寻求注定是徒劳。德沃金(Dworkin)建构了赫拉克勒斯式的“哲学家法官”来提供关于“唯一正解”的经验想象。[34]但是,现实世界中这些赫拉克勒斯式的“哲学家法官”无一不是败在了世俗的多数手中,多数人的裁决很有可能背离“唯一正解”,却依然是合理的。原因在于:司法裁决需要接受检验,但实践检验并不构成裁决合理的充分理据,司法裁决的唯一的合法性和正当性理由只在于这个裁判结论是法律正当程序的产物并为当事人所接受的结果。法学是一门“理解的”学问。[35]法学寻求的是“法律规范之可能意义”的认知。[36]法学知识最终只能形成对法的意义的尽可能大的共识性理解,而非符合实践的唯一正确的理解。在此意义上,“法理”中的“理”的内涵与“公理”的含义较为接近。
  第二,法理与法的公理。公认的法的原理即法的公理。“公理具有融通性、普遍性、普适性,用公理指称法理,道出了法理的鲜明特征。法学上的公理是指长期以来已经被法学界普遍接受的理论命题。”[37]公认的法的原理亦即关于法的通说。法学通说,是指针对现行法律框架中某一具体法律适用问题,学术界和司法界人士经过一段时间的法律商讨而逐渐形成的,由多数法律人所持有的关于现行法的理解共识。“法学通说”的德语表达为“herrschendemeinung”(意译为具有主导性的理论),在英语中,“通说”至少存在如下表达:“commonly accepted belief”“popular belief”“established theories”“commonviews”“common explanation”“establishedviews”“popular theory ”“accepted theory”“commonopinion”“common interpretation”“recognizedtheory”“prevailing opinion in legal scholarship”。[38]初步观察,可以发现,“通说”之“通”的表述主要对应“common”、“established”、“accepted”和“popular”,这与“普遍接受”的含义相对应。
  第三,法理与法的原理。法理是一个体系性概念,包括法的具体理论和法的原理,法的原理是指法的本原性理论、基础性理论。在“法理学”、“法理之学”的语境下,“法理”通常指称“法的原理”。[39]法的原理,更强调法的根本原理、法的基本原理、法的最高原理、法的普遍原理,[40]以此把法理学中的法理与部门法学中的具体法理相区分。而具体法理通常有以下几种表现形式:第一,具体法律权利、法律义务的理论基础;[41]第二,具体法律原则/法律规则的理论基础;[42]第三,具体法律条款、法律制度的理论基础;[43]第四,具体法律案件、法律事件的理论基础;[44]第五,具体部门法学的法理基础。[45]理论提供一种对事实的总体的系统性的解释。具体理论会在一个原理的统辖之下形成一个系统,在理论内部就形成一种具有逻辑联系的体系和结构。任何理论都有其赖以存在的理论前提,对这种理论前提的探讨就是一般理论,一般法理为具体法理提供理论正当性根据。具体理论比一般理论更具有解释力,具有适用上的优先性。
  名义定义的结果是作为名称的“法理”,而作为概念的“法理”是实质定义的产物。作为名称的“法理”无法触及“法理”的本质特征,并未承载太多理论意义,对于其本质的揭示只有通过作为概念的“法理”来实现。
  二、证成:作为概念的“法理”
  作为一个名称,“法理”是指对于法的理性认识成果的总和,即法的理论,尤指法的根本、基本、最高和普遍原理,这是一种外部性的观察。当我们深入法的根本、基本、最高和普遍原理内部,深究法的“主义中之主义”“本原之本原”之时,就进入了“法理”的概念的探讨,并且业已触及“法理”概念的内核。长期以来,理论意义上的“法理”的意义诠释被演绎到极致,以致损夺了“法理”概念所本有的“理性”的内涵,“理性”的义项包括“理据”、“理路”和“理由”。在外延上,作为概念的“法理”又可以分为三种:法上之“理”,即法律的正当性理据;法中之“理”,即法律规范条文的逻辑理路;法下之“理”,是指法律作为实践的理由。
  (一)法上之“理”
  法理是法律的正当性理据,具有理性根据的法就是合理性的,合理性有两种形态:一种形态叫作形式合理性(简称形式理性);另一种形态叫作实质合理性(简称实质理性)。形式合理性评价主要是从法律的内在结构和外在形式方面进行评价,法理的实质合理性评价主要是对法律的内容和目的方面进行评价。
  1.法的形式合理性探微
  形式理性是现代法律的根本特征,法的形式理性提醒人们关注法内在的理性,并强调这种形式理性是法得以自治与独立的基础。韦伯(Max Weber)指出形式理性对法的要求即法律体系各组成部分逻辑清晰,层次分明,形成一个具有确定性、一致性的和谐的整体;法律运行过程必须严格依照法律预先制订的规则、原则,而不受外部非法律因素,如道德、伦理、政治等因素的影响。[46]富勒(Lon L.Fuller)把“法的内在道德”概括为:一般性或普遍性;公开性;可预测性;明确性;可为人遵守;稳定性、连续性;官员行为与制定规则的一致性。[47]菲尼斯(John Finnis)提出了法治之“善”作为法律的要件:关于将来的;可能服从的;公布的;清楚的;与其他规则一致的;充分稳定的;裁决和命令的制作是由本身是公布的、清楚的、稳定的和相对一般的规则指导的;制定、执行和适用规则者有责任遵守与其活动相关的规则,并且实际上是前后一致地依法执法。[48]具体到中国语境之中,情形亦是如此。
  表1 法理作为法的形式合理性之实例举要
  

┌───┬────────────┬───────┐
  │类型 │表述          │出处     │
  ├───┼────────────┼───────┤
  │法不溯│专利权系依据修改前的专 │《〈关于审理侵│
  │及既往│利法(以下简称旧法)被 │犯专利权纠纷案│
  │   │授予,被诉专利侵权行为 │件应用法律若 │
  │   │发生在现行专利法(以下 │干问题的解释 │
  │   │简称新法)施行之后,因 │(二)〉的理解│
  │   │新法将现有技术的范围扩 │与适用》[49] │
  │   │大到域外使用公开,故如 │       │
  │   │何界定该现有技术抗辩中 │       │
  │   │的现有技术存在争议。……│       │
  │   │依据旧法已经被授予的专 │       │
  │   │利权,其获得的保护程度 │       │
  │   │不能因专利法的事后修改 │       │
  │   │而改变,否则,不符合法 │       │
  │   │不溯及既往的基本法理。 │       │
  └───┴────────────┴───────┘

  

┌──┬─────────────┬──────┐
  │类型│表述           │出处    │
  ├──┼─────────────┼──────┤
  │程序│《规定》根据立法法第   │《民事诉讼法│
  │从新│八十三条关于“同一机关  │修改决定适用│
  │  │制定的法律”“新的规定  │效力的理解与│
  │  │与旧的规定不一致的,适  │适用》[50] │
  │  │用新的规定”精神,立足  │      │
  │  │于指导各级人民法院依法  │      │
  │  │妥善处理2013年1月1日   │      │
  │  │未结案件,民事诉讼法作  │      │
  │  │为程序法—按照程序从   │      │
  │  │新这一公认的法理,确立  │      │
  │  │了2013年1月1日未结案   │      │
  │  │件适用修改后的民事诉讼  │      │
  │  │法的从新规则。……一般  │      │
  │  │来说,实体法遵循的是不  │      │
  │  │溯及既往原则,而程序法  │      │
  │  │遵循的是溯及既往原则,  │      │
  │  │即“实体从旧,程序从新”。│      │
  └──┴─────────────┴──────┘

  2.法的实质合理性探微
  法的实质合理性是合规律理性与合目的理性的统一,即当某一具体的法律部门、法律制度、法律条文既符合客观事实和规律,又符合主体的需要和目的时,我们称其是合理的,反之则是不合理的。法律现象(包括法律规范的内容和法律运行的行为)既要受“目的律”支配,又要以“因果律”为基础,合目的性决定了其价值正当性,合规律性决定了其现实有效性。
  合目的理性是法律规范的核心,合规律性又是合目的性的前提。法的合目的性受制于其合规律性,即法律目的与价值的实现不是取决于法律制定与实施主体的愿望或价值预设,而是取决于法律目的在何种程度上反映法律规范背后的自然社会规律以及法律运行规律,唯有符合法律规律的法律目的才可能得到最大程度的实现。
  (1)法的合规律理性的理论叙事
  法的合规律性命题在两种意义上是成立的。第一,法律科学具备实然科学的对象和规范科学的方法(拉德布鲁赫语),法律文本所规范的对象是所有社会关系的总和;在另一种意义上,法律运行本身也是社会现象的一种。法律规范的内容和法律系统的运行不可能不受实然的自然规律与社会规律的制约。所谓科学立法、司法规律等政治话语分别是在内容和行为两种意义上法律合规律性的具体实践表达。
  在第一个层面上,就法理学研究自身而言,其所面对的都涉及两个对象:其一是事实对象(包括社会事实和自然事实);其二是规范对象(主要指立法者制定的规范)。[51]事实对象中所蕴含的客观规律是法律规范的必须遵循的基础。孟德斯鸠很早就揭示了法背后的客观必然性,“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[52]马克思在对黑格尔的法哲学进行批判性研究的过程中深刻地指出:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”[53]“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件,并且从这些物质条件中被引申出来的时候,才能理解。”[54]马克思在《哲学的贫困》中提出:“无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[55]一般说来,对事实对象的研究,更多地需要采用实证的科学方法,对规范对象的研究,更多地需要采用法律科学所独有的方法,即意义解释或诠释的方法。
  在第二个层面上,规范性法律诠释科学无法为法律运行活动的因果关联性提供理论说明。因为其附丽于法律文本,而对文本之外的行为、观念等现象并无解释力,此时就需要另一种科学来跳出法律规范的框架对作为一种社会现象的法律实施进行一种二阶的研究,这时组织社会学、制度经济学、行为心理学等探究社会规律的学科便有了用武之地。正是在此意义上,下述命题才是成立的:“要提炼有意义的法理问题,就必须弄清楚事理;要弄清楚事理,就需要走向社会科学。”[56]法律运行规律是法律运行制度构建的理性基础,主体对法律运行规律的认识为法治实践提供理论指导,遵从法律运行规律是实现法的价值的根本路径。以司法规律为例,司法权独立运行规律、居中裁判规律、司法被动规律等都是制定司法改革目标、确定司法改革路径、检验司法改革成效的重要标尺。
  (2)法的合目的理性的理论叙事
  实质理性,尤其是合目的理性,是一个难以界定的概念,从其产生和发展过程中,就一直充斥着浓厚的道德、伦理与政治的特质,因此被波斯纳称为“多变的术语”。[57]“这个多变的术语”就像正义的那张“普罗透斯似的脸”(a Proteanface)一样,“变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的秘密时,我们往往会深感困惑”。[58]因为正义价值本身就是法的实质理性的实现和表征。
  自然法、人的尊严、基本人权(宪法基本权利),秩序、平等、自由、正义等法的基本价值,公平、诚实信用、禁止权利滥用等法的基本原则、法律精神等是“法理”在法学研究中的具体指称。
  表2 “法理”在法学研究中的具体指称
  

┌──────┬─────────────────┐
  │类型    │表述               │
  ├──────┼─────────────────┤
  │自然法   │“法律至上”的实质是“司法至上”,│
  │      │其思想基础和法理依据是近代以来十分│
  │      │流行的自然法理论。[59]      │
  ├──────┼─────────────────┤
  │正义与衡平 │关于“蛋壳脑袋”规则的法理依据,美│
  │      │国爱荷华州最高法院曾将其归结于由加│
  │      │害人负担“异常损害”能更好地实现正│
  │      │义与衡平。[60]          │
  ├──────┼─────────────────┤
  │自由价值  │第7条第2款司法解释为“按份共有” │
  │      │使夫妻双方此共有关系缺乏相应的法理│
  │      │基础,违反了我国现行婚姻法婚后所得│
  │      │共同制的共同共有精神,且不符合现代│
  │      │婚姻家庭法的自由价值取向。[61]  │
  ├──────┼─────────────────┤
  │作为基本人权│生育权是一项宪法基本权利……司法实│
  │ 的生育权 │务中,法官往往援引作为基本人权的生│
  │      │育权作为裁判的法理依据。[62]   │
  ├──────┼─────────────────┤
  │生存权和社会│因犯罪引发的公共安全事件……此类受│
  │  连带  │害人获得救助的法理依据是生存权和社│
  │      │会连带。[63]           │
  ├──────┼─────────────────┤
  │公平、正义的│美国将维护和实现公平、正义的法理 │
  │法理念;诚实│念作为适用法人格否认的一般法理依 │
  │信用、禁止权│据……德国、日本都强调该法理是以成│
  │利滥用等一般│文法上的诚实信用、禁止权利滥用等一│
  │  条款  │般条款为基本法律依据的……[64]  │
  ├──────┼─────────────────┤
  │法治国家原 │信赖保护原则唯一可能的法理依据只能│
  │则;法安定性│是法治国家原则以及从中推论而出的法│
  │原则    │安定性原则。[65]         │
  └──────┴─────────────────┘

  3.法的合理性的规范功能
  法理构成法的理由。法以理为本原,理是法的准则。在通过法律的过程中,往往伴随有对立法理由进行的各种详细论证,以赋予法律规范以价值正当性依据。也就是说,在立法中,法理起到极为重要的论证功能。其间真意,正如严复所言:“法之立也,必以理为之原。”[66]“违理之法,虽勿从可矣。”“方群之未立,似乎天理,外无法焉。群之既立,法之存废,视理之从违。”“理存于虚,法典所以定理。”“理者又最高之法律也。”[67]亦如沈家本所言:“是则法之修也,不可不审,不可不明。而欲法之审,法之明,不可不究其理。”[68]“若设一律而未能尽合于法理,又未能有益于政治、风俗、民生,则何贵乎有此法也。”[69]
  表3 法理话语在法律制定、修改、解释中的使用
  



  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1269730      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多