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【期刊名称】 《湖南警察学院学报》
法治发展的内在制约
【副标题】 比较视角下的法经济学蕴含【英文标题】 The Inner Restriction of Rule by Law
【英文副标题】 the Implication of Law and Economics in Comparative Perspective
【作者】 翁成龙
【作者单位】 甘肃政法学院法学院{2016级法学理论专业硕士研究生}
【分类】 法律经济学【中文关键词】 法治;利益衡量;比较分析;法治传统
【英文关键词】 rule of law;interest measurement;comparative analysis;tradition of rule of law
【文章编码】 2095-1140(2019)02-0034-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 34
【摘要】 现代西方法治的发展并非一蹴而就,而是经历了古希腊法治理念的萌芽、古罗马法治制度化的发展,中世纪法律至上原则的确立,直到近代才逐渐明确了相对稳定的法治概念。这一过程是在每个利益主体的衡量中推进的,在社会制度层面表现为制度效率的不断优化。而即使是在西方,不同文化背景的国家往往拥有自己独特的法治模式。对于中国而言,因文化的相对隔离,理解西方繁杂的法治理念存在着困境。那么,转换视角,立足于法治更为基础的经济本质,实现法治实践的效率提升,或许才是形成中国特色法治理念的根本出路。求诸外的选择终究是末道,纵观西方法治的发展史,探寻法治的本质便会发现:法治总是特别情况下的法治,只有因时因地制宜,充分运用本土资源,才能走出真正属于自己的法治传统。
【英文摘要】 The development of modern western rule of law is not achieved overnight, but has experienced the germination of ancient Greek rule of law concept, the development of ancient Roman rule of law institutionalization, the establishment of the principle of law supremacy in the Middle Ages,until modern times,the relatively stable concept of rule of law was gradually clarified. This process is promoted in the measurement of each stakeholder, which is reflected in the continuous optimization of institutional efficiency at the level of social system. Even in the West, countries with different cultural backgrounds often have their own unique model of rule of law. For China, due to the relative isolation of culture, it is difficult to understand the complicated concept of legal governance in the West. Then, the fundamental way to form the concept of rule of law with Chinese characteristics may be to change the perspective, base on the more basic economic essence of rule of law, and improve the efficiency of the practice of rule of law. Looking at the development history of the rule of law in the West, we can find that the rule of law is always the rule of law in special circumstances. Only by making full use of local resources and adapting to local conditions,can we get out of our own tradition of rule of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1269744    
  
  在西方古往今来的思想史中,法治一直占有重要的地位,从其萌芽到发展无不受到人们的关注。而近代中国被强行打开国门第一次接触到了法治思想,却被其岁月的流变和多彩的外衣迷住了眼睛,不知从何下手,更妄谈开创属于自己的法治传统。当代中国学者总希望从西方的经验和先进理论中找到适合中国发展的唯一模式,然而西方的法治模式从来没有定式,因时制宜、因地制宜,在不断的挫折中曲折前进。西方与中国的传统大相径庭,其现存的法治模式中也不可能找到完全适合中国的法治发展进路,中国法治究竟何去何从成为现今理论与实务界都关注的一个焦点。笔者认为,法治从来只有特别情况下的法治,只有立足自身的实践,从本土国情出发,才能有所成就。本文旨在通过对法治历史脉络的梳理,透过法经济学视角,从历史的流变中找到制约法治的内在属性,给国内学者提供新的考察法治的角度,为中国法治事业尽绵薄之力。
  一、法治的起源:西方古代法治源流
  (一)希腊法治探源
  关于法治的起源,许多学者研究认为至少应当追溯到“苏、柏、亚”时代。那个充满文明光辉的岁月里总有着人世间的一切美好。然而不得不警醒的是,“在以‘黑暗时代’著称的500年里,希腊思想对西方而言几乎完全迷失,直到中世纪盛期宗教神学家才重新发现它并赋予它以新的生命”。{1}曾经断代的希腊法治思想几乎不能作为法治传统的一部分看待,只是一种精神源头而已。观念进而制度化确非从此开始,甚至将之保存下来的还是一批穆斯林学者。{2}无法否认其对近代法治思想产生过重大的影响,但将其作为法治传承链条中的一环确是值得商榷的。言归正传,柏拉图的著作一直以来被认为是法治思想的原点,其本身的思想经历了由人治向法治的转变历程,同时也对亚里士多德产生了深远的影响。柏拉图在《理想国》的字里行间流露的是对“哲学王”统治的无限向往,认为当国王成为哲学家或者哲学家成为国王的时候国家就达到了最好的状态。这时的柏拉图显然是“性善论”坚定支持者,认为人的本质的灵魂是不会因为肉体的堕落而腐朽的,美好的品性一旦出现就永世长存,否则性恶的本质是无法被清除的,而在他眼里哲学家无疑拥有世间最美好的品性。然而,在经历伯里克利的辉煌后,希腊走向了没落,人世间一起的美好似乎都走向了毁灭,智慧而勇敢的希腊人在与斯巴达战争中的失利,战争仿佛带走了一切,他们不再自律,城邦也不再是他们骄傲的资本。在之后的堕落岁月里,平民暴政夺走了苏格拉底的生命、于叙拉古经历了三次痛苦,这一切使得柏拉图的思想发生了巨大的改变,从理想中走向了现实,“哲学王”从未出现,只有法律才是出路。他写道:法律是“拉人向善的金绳子”{3}391,是“理智的约定”{3}475“人民要么制定一部法律并依照法律规范自己生活,要么过一种最野蛮的野兽般的生活”{3}636。虽然直到晚年柏拉图都没有放弃“哲学王”的理想,主张法治只是第二等好的治国方案,他曾说道:“在优秀国王遂行统治的国度,法律像‘一个固执而无知的人’那样成为通向正义之途的障碍”。{4}但是理想和现实总是有所区别的,正如马克思所认为的那样,物质决定意识,社会现实是制约理想实现的关键所在,当理想的现实基础没有出现之时,理想与梦想也只是一字之差。
  而亚里士多德可能更看得清现实,作为一位百科全书式的学者,他看到的比他的老师柏拉图更多也更远,古希腊对于人治的最后一点依恋在他手中消亡。他的法治思想随着他学生亚历山大的铁骑散播开来,直到现在亚里士多德许多法治思想还被各国学者奉为圭臬。亚里士多德是第一位系统论述法治的学者,他概括出法治的两个原则:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。{5}199相对于出生于雅典贵族家庭的柏拉图而言,亚里士多德出生于色雷斯,原是希腊的一个殖民地。依据雅典的政治体制,只有每一个年龄超过30岁的男性公民才能参与城邦的政治生活,所以亚里士多德并没能亲身经历雅典民主的辉煌,这些遗憾在其法治思想中有着直接体现。他更进一步指出,法治应当是“平等的自由人之治”,是对“自愿臣民的统治”,强调了全体公民享有“最高治权”,每个臣民是自愿守法而非迫于武力。然而讽刺的是,亚里士多德正处在希腊社会分崩离析的档口,在前其对无法亲身参与政治活动极其不甘,在后其又对希腊民主政治最后演变成暴民政治十分警惕,最终催生了较为矛盾的法治思想:一方面,其对平等的理解止于奴隶阶层;另一方面,其对于人民主权的阐释流于贤者政治。就前者而言,亚里士多德希望扩大政治生活的参与人群范围的同时,又认为奴隶只能是盲从之众,不具备参与政治生活的基本的政治能力、品德,会使得暴民政治更易出现;后者则是担心在马其顿强大武力征服中人类兽性因素混人政治。法律是集体智慧的结晶。他认为只有充分运用法律“集体异人”的特性才能避免坏的政治体制的到来,却将“最高治权”寄托于“公民团体”之中,“把公民大会、议事会或法庭所组成的平民群众的权力置于那些贤良所任的职司之上。”{5}147。无论是柏拉图还是亚里士多德的法治思想,称之为理想或许更为恰当,其从未在当时社会发展的历史实践中有所作为,观念的突破需要配合制度的刻刀才能在物质社会中留下不朽的痕迹,聪明的希腊人在亚历山大的铁骑之下永远失去了机会。
  (二)罗马法治探源
  “希腊的思想,罗马的制度”这句总结该是十分贴切的。在经历了希腊化的征服之后,罗马继承了希腊人的法治思想并予以制度化,法治传统终于开始并随着历史实践缓缓向前推进。当然,法治传统在罗马的发展也并非一帆风顺,在曲折的发展过程中,既有成就也受过挫折,其中积极影响者首推西塞罗。西塞罗曾担任罗马共和国时期的执政官,其对于罗马的政治体制有着极为深刻的认识。又因其与尤里乌斯·凯撒处于同一时代,见证了罗马共和国的衰亡与独裁统治的兴起,“每个有地位的人都已明白,共和国的法令统治已经让位于强者的统治了”{6},都使得他对于法治极为推崇。在《论共和国》中,西塞罗谴责不遵守法律的国王是暴君,是“人们能够想象出来的最恶劣、最难以忍受的动物”。{7}70西塞罗将国王的统治与生活在“为自由共同体设定的法律”之下尖锐对立起来,认为“一名行政官就是一部有声的法律,法律就是一位无言的行政官。”{7}211强调了法律的至上性。就法本身而言,他认为理性的自然法拥有高于实在法的效力,是判断正义与非正义的标准,有害的或者非正义的规则不配成为法律,因而也不具有至上性{7}175,但在对于不正义的法律是否应当遵守上,他却与柏拉图和亚里士多德观点相同,并不支持违抗不正义的法律。
  在现实的政治实践中,罗马对法治的消极影响或许更大。在罗马进入帝国时期之后,法律不再具有以往的至上地位,权力远远凌驾于法律。如《查士丁尼法典》,由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂,现在普遍被认为是研究罗马法律制度的最权威的蓝本,但其出现理由却与现代法治的发展理念背道而驰。其中的两个声明:“凡皇帝乐意的就具有法律效力”;“皇帝不受法律约束”,这与中国古代皇权至上的并无不同,皇帝创制法律因其凌驾于法律之上。一些学者用来为罗马法治辩护道,“皇帝自称受法律的拘束,这句话配得上统治者的威严”,充其量也只不过是对统治者施舍的苍白描述而已。
  (三)法治起源中的内在制约
  从希腊到罗马法治发展的状况中流露的一些线索足够说明一些东西了。希腊城邦是以一个个松散的政治联盟形态存在的,由于地理环境的限制和当时较为低下的社会生产力并不足以支撑跨城邦的庞大的统一政治体系,最为直接的反映便是每个城邦有着独特的政治体制,如雅典和斯巴达的政治体制就大相径庭。那么为何如此多的政治体制模式,却没能形成法治的制度基础呢?笔者认为关键在于效率上,科斯第二定义认为,在交易成本为正值的世界中,一个最有效的法律应当是使得交易成本最小的法律。在当时希腊城邦普遍“小国寡民”的状态下,制度本身的建构与维持运行的成本太过高昂。鸡犬相闻的城邦中,直接民主的辩论形态可能更为廉价可行。这一点可以在现在中国农村法治进程中得到佐证。
  同样的,作为一个横跨亚非欧的庞大帝国,罗马在面对人治与法治的权衡过程中,不得不考量成本因素。首先明确的是,法制在维护罗马帝国向外扩张中起到了巨大作用。历史事实展现的直接效果是市民法、万民法的出现调和了原罗马公民与外邦人等的民族矛盾,促进了各族之间的交往,减少了内部冲突,特别是经济纠纷,稳定了国内形势,保证了对外扩张的基础和动力。其次,从制度本身来看,希腊的制度出现缺少的因素在罗马扩张的过程中完全得到弥补,其中最为关键的因素在于铁器的使用和普及。铁器的使用,一方面提高了社会生产力,单位面积的劳动产出水平得到提升,这同样提升了单位面积的居住人口水平。另一方面使得地理因素的限制力度逐渐下降,人口可居住的实际面积极大扩展。直接导致的结果就是罗马疆域内的人口逐渐增加。法制建构和运行的成本是相对固定的,当使用人口数不断增加,平均成本就会逐渐减少,当运用法制管理的成本低于官僚直接管理的模式时,选择法制就成为必然趋势。最后,当制度产生之后,制度在上还是皇权在上才成为问题,罗马平民与贵族的冲突成为关键。在冷兵器时代,双方力量对比的决定性因素是人口数,这就使得即使是占据绝大多数财富贵族阶层不得不对于平民阶层进行一定程度的妥协,而这个妥协的程度就取决于当时制度与皇权的力量对比。当一个强势皇权之时,无论是平民还是贵族在其统治之下,自由思想的程度较低,以人治施以法制的社会成本就会是较小的;相反的,当皇权弱势时,平民与贵族之间,甚至贵族自身之间就会出现缝隙,各自的利益诉求就发生了冲突需要进行妥协,这需要巨大成本,而若以制度加以调整则会是社会成本较低的方式。由此也可以解释为何罗马帝国发展史中人治和法治总是交替进行,不同思想冲突激烈。希腊的法治思想与罗马的法治制度化的流变中揭露了社会物质制约的本质所在,法治必然是特定情况下的法治,这是在历史中展现的规律,也是为什么笔者认为希腊法治思想不应当成为法治传统起源的原因之一,他们总是目视远方,将过去弃之如敝履,然而即使过往与将来殊途,却也无法抹灭过去存在的痕迹。
  二、法治的发展:西方法治的阶段性比较
  (一)中世纪的法治发展
  如果说罗马是法治制度化的开始,那么中世纪则是法治基础奠定的最为关键的时期。罗马开启帝国时代的同时带来的是皇权至高无上的地位,法治似乎即将在历史的潮流中被抹去,而中世纪黑暗却点燃了法治光辉的火种。中世纪到底持续了多久学界还未有定论,大约是从公元5世纪左右西罗马帝国灭亡到15、16世纪文艺复兴运动之间的1000年时间。与以往不同的是,宗教作为一个系统独立的政治实体开始登上了政治舞台,皇权与教权之间的斗争开始成为社会权力顶层设计矛盾的主要表现,这催生了法律至上原则的实践基础,而当一个权威不再具有神圣至上的光环加持之时人性的深渊终会将其吞噬。法律至上原则被普遍承认的现实基础主要有三点:第一,资产阶级贵族的兴起。中世纪的早期以“黑暗时代”为世人所熟知,日耳曼部落的入侵,破坏了西罗马帝国一切的制度架构,之后的阿拉伯人和维京人的到来更是雪上加霜,使得整个西北欧回到了近乎原始的时代,商业没落,流寇横行,地区之间的交往几近断绝,封建制度就是在这样的基础上诞生的。地方领主与杰出主教各自划分势力范围,骑士阶层出现成为主要戍卫力量,这些贵族势力阶层与之拥有的农奴便是社会基本构成。回归原始或许是开创新路的捷径,在此基础上重演历史竟发生了翻天覆地的变化。商业的再发展,使得作为新型阶层的商业贵族开始崭露头角,并与旧贵族发生利益上的冲突,而旧贵族曾引以为豪的货币资产却在通货膨胀中不断缩水,唯有土地与农奴成为其最后的底蕴,妥协成为旧贵族迫不得已的决断。随着与旧贵族之间土地与农奴的交易,商业贵族拥有的土地和人口积累到一个极为惊人的数目,国王与旧贵族之间的斗争中出现了有决定性影响的第三方势力,而商业贵族的影响却不仅仅局限于西罗马帝国的断壁残垣之上,其势力早已侵入到东罗马帝国的疆域,进而席卷整个欧洲,多方博弈早已打破了皇权至上的绝对地位。如1215年《大宪章》第39条历史的规定的对于自由财产的限制只能依普通法判决,而非国王意志,这也是人身保护令的源起。第二,教会的权力媲美,甚至压制皇权。当君士坦丁将基督教引以国教之时绝对不会想到其原本用以加强思想统治的工具会展开绝命的反扑。由君士坦丁支持的东正教从罗马天主教中分离出来,成为支持皇权的思想统治武器却没能拯救其自身,而为天主教所驱逐。教皇格列高利七世在1073年颁布的《教皇敕令》宣称“只有教皇权威才是普遍而完全的,世上所有其他权力,无论是皇帝、君主或主教的权力,都是特殊且依附性的”,{8}极为讽刺的是这一敕令的正统性来自一份8世纪的伪造文件《君士坦丁御赐教产谕》。该谕令宣称教皇西尔维斯特曾救君士坦丁一命,君士坦丁曾希望让位与教皇,彻底将教权置于皇权之上。之后痞子丕平为了篡夺墨洛温王朝权位承认该谕令的合法性,再一次确认了这一事实,虽然其子查理曼大帝以无可匹敌之姿继位终也没能复兴皇权。这里值得一提的是亚里士多德的法治思想传承在12世纪后才被重新发现,并开始绽放其璀璨的光芒,其思想的继受者正是圣托马斯·阿奎那,他在《神学大全》中写道:“那些身居法官之位的人裁断当下的事物,却受爱、恨或某种贪婪的影响;值此之故,他们的判决已误入歧途”。然而,阿奎那承认主权者受实在法控制是困难的,“君主免于法律,这是就强制性权力而言的,因为严格来说,没有人是受其自己强制的”,{9}104不过即使如此,他也认为“对于法律的指导效力,按照无论为他人制定什么样的法律,制定者都要率行遵守的说法,君主要通过其自身的意志服从法律。”{9}105这来自于超越实在法的神法、自然法和永恒法的约束。第三,日耳曼习惯法的影响。在日耳曼民族入侵并彻底毁灭西罗马帝国后,原先的一切制度体制业已消失,这时社会规范体系中显现效力的是随侵略者而来的日耳曼习惯法,罗马人称日耳曼人为野蛮人不是没有道理的,相对于已成为系统的法律体系而言,以不成文形式为主的习惯法显得落后许多,而其法律至上的理念却深刻地影响了

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【注释】                                                                                                     
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