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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
正当防卫认定有关问题探究
【副标题】 以最高检“第十二批指导性案例”为例【作者】 司伟攀
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{博士研究生}
【分类】 刑法总则【中文关键词】 正当防卫;防卫限度;不法侵害;行凶
【期刊年份】 2019年【期号】 10
【页码】 61
【摘要】 在正当防卫的认定标准中,须坚持“双重条件说”的立场,反对“唯结果论”,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”皆是判定正当防卫中的独立条件。在防卫限度的认定上,应坚持相当说的立场。无论是一般违法行为还是犯罪行为都属于不法侵害的范畴,但在对一般的违法行为实施防卫时要注意对法益产生威胁的紧迫性要求。同时,宜采用综合说作为不法侵害“正在进行”的判断标准。对“行凶”及“其他严重威胁人身安全的暴力犯罪”的认定要将刑法条文与具体案情结合起来进行综合考察,以得出准确结论。
【全文】法宝引证码CLI.A.1269662    
  
  2018年12月18日,最高人民检察院发布了第十二批指导性案例,[1]本批所包含的四件指导性案例关注的重点皆是“正当防卫”问题。正当防卫从实质上衡量并不是刑法理论中的新问题,其在刑法理论中的重要地位可以说已经形成了普遍共识。无论是基于行为无价值论还是结果无价值论的立场都不会否认其对刑法理论及司法实践所具有的重要作用。但为什么最高检又一次发布了有关“正当防卫”的指导性案例呢?从刑法学理论上讲,说明我国对正当防卫的研究仍有阙漏之处。从具体司法实务中考察,则是最近一段时期内出现的一些涉正当防卫性质的案件在社会上引起了较大的影响。[2]反观指导性案例本身在司法实践具有的重要指导性地位及参照作用,也表明司法实务中对正当防卫的认定尚存在一定的误区,有必要对正当防卫认定思路予以梳理考察。
  一、争议焦点及问题提出
  最高检第十二批指导性案例中的四起案件全部属于“正当防卫”的范畴,其中陈某(未成年人)、于海明、侯雨秋涉及的三起案件被认定为了正当防卫,不负刑事责任;朱凤山所涉案件则被认定为正当防卫(防卫过当),应负刑事责任。那么这四起案件作为指导性案例究竟具体聚焦了正当防卫认定中的哪些疑难问题呢?
  陈某正当防卫案(检例第45号)中,争议的焦点主要在于防卫限度问题。公安机关认为其行为已明显超过必要限度,属防卫过当,涉嫌故意伤害罪。但检察机关则指出其行为未明显超过必要限度,不属防卫过当。
  朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)中,主要的争议点也在于朱凤山的防卫行为是否“明显”超过了必要的限度,这也是本案一审与二审判决不同的关键。一审认为朱凤山的行为不具有防卫性质,不属于防卫过当,应承担故意伤害罪的刑事责任。二审则认为朱凤山持刀致死被害人属于防卫过当,应依法减轻处罚。
  于海明正当防卫案(检例第47号)中,主要的争议点首先也在于如何理解“防卫限度”,即于海明是构成防卫过当抑或是故意伤害,还是成立正当防卫。其次,该案的另一争议还在于怎样理解不法侵害的“正在进行”。再次,如何理解“行凶”是本案的又一争议。
  侯雨秋正当防卫案(检例第48号)中,争议的焦点在于侯雨秋致使不法侵害人之一死亡的行为是否属于《刑法》第20条第3款规定的“特殊防卫”情形,也即不法侵害人的侵害行为是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
  通过对上述四起案件争议焦点的考察,可以得知防卫行为有无超过必要的“防卫限度”、对“行凶”如何理解、何为“不法侵害正在进行”及“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的判断是需要厘清的几个疑难问题。在探析这几个疑难问题之前,有一个前提性的问题需要明晰,即在正当防卫的认定中究竟要持何种判断逻辑,“明显超过必要限度造成重大损害”的规范地位如何?
  二、“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系厘清
  二者的关系问题,实质上就是指其在刑法中的规范地位问题。《刑法》第20条第2款[3]是认定行为人的防卫行为超过必要“防卫限度”,衡量防卫合法与非法、正当与过当的重要法律依据。但因法条并未具体指出“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的之间为何种关系,从而对正当防卫理论的研究产生了影响,进而形成了“双重条件说”与“单一条件说”的观点分野。厘清二者之间的关系也有助于上述几个疑难问题的解决。
  我国刑法理论通说坚持的是“双重条件说”。防卫行为“是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。”[4]申言之,二者之间在防卫过当的认定逻辑上呈现出的是一种“互为独立条件”的关系,即二者皆属于防卫过当认定的独立条件,在考察时不能忽略任何一方。故这两个条件是判定防卫过当成立与否的“双重条件”。由此也就引申出了以下两种情况:一是防卫人的防卫行为明显超过了必要限度但未造成重大损害;二是防卫人的防卫行为未明显超过必要限度但却造成了重大损害。根据“双重条件说”的立场,这两种情形都应在防卫过当的认定中予以排除。
  但有学者对此提出了不同的观点,该不同观点虽然在名义或形式上赞成防卫过当中存在这两个条件,但在具体认定防卫行为性质的过程中,却又以“重大损害”的出现与否来判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。“这意味着,在是否‘明显超过必要限度’的考量中,便要求考虑防卫行为实际造成的损害后果。这就必然使‘明显超过必要限度’的要件在解释学上丧失独立的意义。”[5]因此,该不同观点相较于上述传统的“双重条件说”而言,实质上也可被称之为“单一条件说”。祥言之,该论认为“不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。”[6]“对于防卫过当而言,明显超过必要限度会内在、合乎规律的造成重大损害。因此,正当防卫明显超过必要限度,就必然造成重大损害;没有造成重大损害,就表明防卫行为没有明显超过必要限度。”[7]按照“单一条件说”的观点实际上否认了由上述“双重条件说”引申出的两种情形的成立。
  但是,“单一条件说”的主张既不能在理论上自圆其说,也不适用于司法实践。首先,从立法沿革来看,79年刑法有关正当防卫的规定[8]其实表明当时立法机关在认定正当防卫的成立上采取了较为严格的态度,并不利于鼓励公民对不法侵害行为作斗争的积极性。因此,现行刑法就增加了“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的限制,并指出对防卫过当的防卫人“应当”减轻或免除处罚。因此,依据现行的规定实际上是扩大了正当防卫成立的范围,并对79年刑法中认定过于严格的弊端进行了纠偏。在此理解的基础上,“理应将这两个要件之间的关系理解为并列关系,而非同一关系或从属关系。”[9]
  其次,“单一条件说”的理论前提是结果无价值论,也正是基于此该观点才会注重从“危害结果”的角度考察正当防卫问题。但是这种断然否认上述“双重条件说”两种引申情形的“一刀切”做法,实际上忽视了司法实践中出现这两种情形的可能性。而指导案例第45号陈某正当防卫案正是“防卫措施没有明显超过必要限度,但造成了重大损害”的情形。本案的指导意义表明陈某的防卫措施虽然造成了3人重伤的重大损害,也不是防卫过当。最终,检察机关在“不批准逮捕的理由”中阐明“陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果,但防卫措施没有明显超过必要限度,依法不属于防卫过当。”所以,由此案例就可看出“单一条件说”所否认的上述情形在司法实践中是客观存在的。
  再次,刑法规定“明显超过必要限度造成重大损害”的构成防卫过当,那么如果以防卫结果作为决定性依据,则刑法规定“明显超过必要限度”岂不是“多此一举”?为什么没有直接规定只要防卫行为造成重大损害就成立防卫过当?[10]如果按照这一逻辑,前述陈某正当防卫案中,因陈某的防卫行为客观上已经造成了3人重伤的重大损害,所以其行为明显超过了必要限度,故成立防卫过当。但这种结论显然是无法令人信服的,实质上是降低了入罪的门槛。“在遇到不法侵害的紧急情况下,防卫人一般很难判断不法侵害人究竟意图或者可能会造成何种危害后果,因此,一般不应苛求行为人深思熟虑地选择某种防卫行为和追求某种防卫结果,应当给防卫人以较大的防卫空间。”[11]
  第四,以往的司法实践在一些防卫过当案件认定中存在“唯结果论”的认识倾向,而这种以“结果无价值”为理论根基的“单一条件说”也反向强化了这种认识。“唯结果论”产生的直接后果就是容易陷入“只要不属于‘特殊防卫’的情形,造成了重大损害的皆属于防卫过当”的误区。正如陈某正当防卫指导案例所揭示的一样,公安机关是以涉嫌故意伤害罪对陈某提请批准逮捕,理由是“陈某的行为虽然具有防卫性质,但已明显超过了必要限度,属于防卫过当,涉嫌故意伤害。”而在检察机关经过审查认定事实,认为陈某的行为属于正当防卫不负刑事责任之后,公安机关又提出了“复议”的要求,这也表现出了“唯结果论”对司法实践产生的影响。鉴于此,陈某正当防卫指导案例的指导意义中就明确指出,在具体的案件分析中,即便造成了不法侵害人的重大损害,也并不一定就意味着防卫人的防卫措施明显超过了必要限度,进而成立防卫过当。而朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号)的指导意义中更是阐明:“当事人的行为具有防卫性质的,应当依法作出认定,不能唯结果论。”
  三、正当防卫若干具体疑难问题分析
  在厘清了上述问题之后,就需以此为基础解决正当防卫中的具体问题,首先需要解决的就是“防卫限度的标准”如何把握。
  (一)防卫限度的标准判定
  作为构成防卫过当的条件之一,刑法并未具体规定何为“必要限度”,这也导致必要限度的判断标准并不统一。为解决此判断标准问题,我国刑法学界在防卫限度的衡量上逐渐形成了必需说、基本相适应说、相当说的立场分歧。[12]
  顾名思义,按照必需说的立场,只要在客观上防卫人的防卫行为是制止不法侵害所必需的就可以。基本相适应说则认为防卫行为与不法侵害应是基本相适应的,主要以行为的方式、强度、后果等作为判断是否基本相适应的基准。相当说从整体上考察属于必需说与基本相适应说的综合,既要求防卫人的防卫措施原则上以制止不法侵害人的不法侵害所必需为标准,又要求不能对不法侵害人造成不应有的损害,不能存在过于悬殊的差异。
  有论者认为基本相适应说应是最优的选择。[13]主要理由如下:首先,基本相适应说相较于另外两种立场而言具有更强的可操作性,先考察行为限度,再考察结果限度,便于法官的理解与适用。其次,认为在认定行为明显超过必要限度后,只有造成重大损害结果才属防卫过当,可防止对防卫人造成不公。同时也有利于实现正当防卫制度的立法原意,维护刑法人权保障机能与社会保障机能的平衡。再次,适用基本相适应原则也在一定程度上契合了整个刑法典的价值取向,即与现行刑法典的客观主义立场相契合。
  也有论者主张应采取必需说的立场。[14]主要理由如下:一是基于保护原则与法确证原则的基本思想,防卫限度的判断只能从防卫人所采取的防卫措施是不是为了保护个体合法利益所必需进行着眼。即便出现了重大损害的结果,防卫行为也仍没有明显超过必要的限度。二是从刑事政策方面衡量,必需说更具有合理性。认为采用另外两种观点无异于是对不法侵害人提供了“护身符”,导致防卫人需要保护不法侵害人不受防卫行为的损害,等于变相地鼓励了不法侵害行为,也让防卫人承担了过多的风险,因此另外两种观点从此方面讲不具有合理性。三是必需说符合立法文意与立法目的。认为新刑法在正当防卫规定上对旧刑法进行修改后,鉴于防卫限度的标准得到了扩张,同时又增设了“特殊防卫”的规定,所以采用必需说符合现行刑法的立法精神。
  本文认为,上述两种主张虽然都具有一定的道理,但各自又存在不充足之处,相比较而言,相当说应是最佳选择,该说也是目前理论界的通说。第一,针对基本相适应说的论者指出的可操作性问题,相当说同样具有较强的可操作性。依据相当说的基本立场,在考察防卫人的行为限度之外,同样没有忽视对结果限度的衡量。因为,相当说同样要求在防卫的方式手段、强度、后果等方面不应和不法侵害存在过于悬殊的差异。这点可通过本次指导案例第46号朱凤山故意伤害(防卫过当)案中得到印证。就朱凤山的防卫行为与不法侵害行为的性质、手段、强度以及结果等因素进行对比衡量,朱凤山的防卫行为既不必要也相差悬殊,属于防卫过当。由此观之,本案在防卫限度的判定上显然坚持的是相当说的立场,而该说对行为限度和结果限度的考察并没有偏废,而是都作为了防卫限度认定的重要因素。另外,如前文所述,本文在防卫过当认定上的立场是坚持“双重条件说”,反对“唯结果论”。因此相当说并不会因只有重大损害的结果就认定防卫人成立防卫过当,进而对造成对防卫人的不公。第二,必需说所坚持的保护原则与法确证原则尽管具有一定的合理性,但这种理念却是与我国的刑法规定不相符合的。因为我国刑法规定的正当防卫保护法益的范围既包括本人的利益,也包括国家、公共利益或者他人的利益。故如果仅从“是否是为了保护个体合法权益所必需”进行着眼的话,就意味着对除本人之外的上述其他利益不能进行防卫。这显然是不符合刑法立法原意的。而法的确证原则其实意味着“正当防卫不仅具有个人保全的机能,而且具有维护‘法’(正义)本身的机能,具有使不法侵害者知道法(正义)的机能。”[15]既表明法秩序是禁止被侵害的,同时也巩固稳定了法秩序。此时,“实际上是将正当防卫作为对不法行为的报应与一般预防的手段。”[16]但正当防卫毕竟不是刑罚手段,其适用的前提并不是不法侵害者具有责任。第三,必需说所指出的相当说“使防卫人过多的承担了风险”的论断也是不准确的。正如本批指导案例所示,陈某正当防卫案、于海明正当防卫案以及侯雨秋正当防卫案,各防卫人并未因“为保护不法侵害人不受防卫行为的损害”而承担过多的风险。因此,指导案例的立场表现出既要求不法侵害人要为其实施不法侵害行为承担可能出现的损害风险,也注重保护防卫人的合法权益,弘扬社会正义风气。第四,基本相适应说仅从防卫行为与不法侵害行为的性质、强度等方面进行衡量,是“同态防卫”的表现,忽视了防卫人的主观目的;而必需说虽然抓住了防卫目的是理解必要限度的关键,但其过于重视防卫的“必需”,忽视了防卫与侵害在客观上应具有相当性,缺乏对防卫人进行适当的约束。[17]
  诚如前文所述,本文认为相当说是最佳选择。相当说作为另外两种主张的折中,兼具二者的优点,既把握住了防卫必要限度的原则界限,也存在具体的判断标准。不仅有利于防卫人同不法侵害作斗争,也对防卫人的防卫行为作出了必要的限制,防止防卫行为的“越轨”,从整体上有利于充分发挥正当防卫的价值。如指导案例朱凤山故意伤害(防卫过当)案(检例第46号),就表明对防卫限度的认定应根据不法侵害性质、手段、强度和危害程度,以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处的环境、造成的结果等因素进行综合判断,考察防卫措施是否必要、是否相差悬殊。根据此标准,朱凤山的防卫行为既不必要也相差悬殊,因此构成防卫过当。
  (二)不法侵害正在进行的判定
  指导案例于海明正当防卫案(检例第47号)中的一个争议焦点还在于不法侵害人刘某的“不法侵害行为是否属于正在进行”。有观点提出,于海明在抢到砍刀后,刘某的不法侵害其实已经结束了,因此刘某的不

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