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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
生态环境损害赔偿磋商制度解构
【作者】 潘佳【作者单位】 中央财经大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 环境保护法【中文关键词】 生态环境损害赔偿;磋商;制度;适用
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 114
【摘要】

生态环境损害赔偿磋商制度的确立,提供了以柔性方式修复受损生态环境的效率性路径。我国立法上未对损害赔偿磋商制度进行具体设定,却激励了各地对磋商案件的大胆探索,加快了完善磋商机制与程序的现实诉求。鉴于生态环境损害赔偿磋商从政策主导的原则性要求到规范化转变是系统工程,为此,有待于在生态环境赔偿磋商地方政策实践与制度解构上双重努力,透过磋商规范适用的诸多争议,理性回应磋商制度的基本定位、磋商主体与内容、磋商程序以及后程序等议题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1269677    
  
  生态环境损害赔偿磋商制度的确立追溯于2015年中办、国办印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》,磋商制度为赔偿权利人与义务人自愿进行诉讼外协商提供了选择。试点结束后,《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称“《改革方案》”)于2017年底由两办正式通过。相较而言,改革方案尽管丰富了磋商的制度内容,但仍不具有操作性,无法为生态环境损害赔偿磋商案件提供现实指引。而且,无论在磋商制度基础理论层面,还是在磋商程序及与相关制度关系等实践方面,争议反而越来越多,阻碍了赔偿磋商案件的展开。为此,有必要就赔偿磋商实践和理论中的突出问题,逐一审视。
  一、案例分析样本
  (一)基本案情
  贵州省息烽县小寨坝镇高家坝村大鹰田位于贵阳开磷化肥有限公司(以下简称开磷公司)。
  2011年,开磷公司从高家坝村丰岩组流转该地块用于养殖和经济作物种植。2012年6月,开磷公司与息烽诚诚劳务有限公司(以下简称诚诚公司)签订委托劳务协议,由诚诚公司承担开磷公司污泥渣清运工作,将污泥渣运往配套建设的交椅山渣场。2012年底,诚诚公司开始将污泥渣运往大鹰田地块内非法倾倒,直到2015年底被贵阳市生态文明建设委员会责令停止。该渣场导致附近地下水及息烽河水质污染。之后,贵阳市环境保护局对案件进行调查并作出关于大鹰田废渣倾倒造成生态环境损害案件的调查报告,贵州省环境科学研究设计院(技术协作单位为中国环境科学研究院)编制了开磷公司大鹰田废渣倾倒环境污染损害评估报告,对生态环境污染损害进行了鉴定评估,提出生态环境损害修复建议。贵州省环保厅在征询开磷公司与诚诚公司同意磋商的意见后,共同委托贵州省律师协会作为中立第三方磋商机构。贵州省律师协会指派生态文明专业委员会律师及专家顾问组成工作组主持磋商。2017年1月4日,贵州省环保厅主持召开了磋商会议,会议邀请了贵州大学环境法专家、贵阳市生态文明基金会代表参加。会议就损害事实、责任主体、赔偿范围达成一致意见,但就损害评估报告中建议的两种修复治理方案的选择尚存在分岐。会后经进一步磋商,贵州省环保厅、开磷公司、诚诚公司达成最终一致意见,于2017年1月13日签订了生态环境损害赔偿协议,并共同向贵州省清镇市人民法院申请司法确认生态环境损害赔偿协议的效力。2017年1月22日,清镇市人民法院立案受理并进行审查,于2017年1月23日至2月6日期间在贵州省高级人民法院门户网站对协议主要内容进行公示。2017年2月27日,贵州省清镇市人民法院作出民事裁定。
  (二)案情分析
  本案是全国首例,亦是首起经司法确认的生态环境损害赔偿磋商案件。清镇市人民法院审查后裁定了经贵州省律师协会主持调解达成的调解协议有效,生态环境损害赔偿协议肯定了经磋商一致的纠纷性质、责任承担、履行方式和期限,费用履行等。贵州省环保厅与诚诚公司等生态环境损害赔偿案,作为地方生态环境损害赔偿制度的积极实践,因《改革方案》中磋商的程序性规定不足,使之在制度层面体现了诸多创新。鉴于立法上未对损害赔偿磋商制度进行具体设定,[1]各界对赔偿磋商制度适用的各种争论一直存在,譬如:何为磋商?谁和谁磋商?磋商什么?如何磋商?磋商后怎么办等等?为使磋商制度对生态环境损害赔偿案件提供切实有效的帮助,[2]有待于逐一考量磋商制度的基本定位、磋商的法律关系主体、磋商的内容、磋商法律程序以及磋商的后程序问题。
  二、磋商制度的基本定位
  磋商制度的法律定位涉及制度目的与性质两个层面。就目的而言,磋商制度提供了柔性的、赔偿权义主体易于接受的非诉方式,优势显著。其不仅避免了冗长刚性的诉讼程序约束,更重要的制度价值体现为,因生态环境损害一方,即赔偿义务人的积极配合,使得损害事实的查明、因果关系认定、责任承担方式履行等变得相对容易,这对于及时修复受损的生态环境,保障公众健康及环境权益兼具效率与公正价值。我我我什么都没做
  磋商制度法律定位的核心是制度性质界定。时至今日,学界主要存有四种争议。第一种观点认为,磋商为私法性质,政府作为生态环境损害赔偿权利人,是以自然资源所有者代表身份与赔偿义务人进行磋商,赔偿权利人不是命令式的治理生态环境损害,而是作为生态环境的代表者,[3]双方系平等、互不隶属的民事主体身份,磋商赔偿协议的签订自愿、平等;第二种观点认为,生态环境损害赔偿磋商公法属性明显,从启动到磋商的终结,具有强烈的行政主导性,签订的磋商赔偿协议属于行政契约,磋商协议与行政契约在构成要件上具有高度契合性;[4]第三种观点认为磋商属于协商行政,具有共治、善治的色彩,为超越公私法的二元区隔的融贯性解答;[5]第四种观点认为磋商属于行政事实行为,不以行政主体能动的追求积极法律效果为指征,磋商中的行为主体并无意思表示,程序性及合法性要求也很宽松。
  以上四种观点既有说服力,也有明显不足。私法性质说无法解决大气、跨界流动水体、迁徙动物等自然资源的所有者代表问题,自然资源所有者代表理论依据不充分,同时忽略了政府在整个赔偿磋商中的主导价值和一定的行政主导位置。公法属性说过于强调公权力的价值,忽略了赔偿义务主体在协议缔结中的独立、自愿与平等身份,尚未考虑到客观现实中赔偿义务主体在磋商赔偿协议中的自由选择权、自由配合权以及赔偿内容的提议与接受权。行政事实行为未从磋商制度的整体背景出发,注意到公权力主体期待产生良好磋商及修复效果的主观能动性与现实主导性,忽略了各地磋商实践中丰富的程序性规定及法律责任与监督机制的保障。那么,我们该如何界定磋商制度的法律性质呢?以笔者所见,应突破现有讨论的利益基点,在效率与公平的法秩序下,寻求一种更有利于生态环境利益保护的解释论。
  我们认为,磋商制度宜采用双阶层的解释论,该解释论将磋商制度置于磋商协议与含磋商协议在内的整个磋商程序中进行讨论。一方面,就整个磋商进程而言,从磋商前期调查、损害评估,到磋商小组确定、评估报告与修复方案的初步形成,再到磋商中的调解与和解,乃至协议的签订及司法确认的申请,无不彰显了政府等公权力部门的主动引导及对整个磋商流程的积极推进,具有鲜明的公权力干预色彩,表现出行政权力在生态环境损害这一特殊案件类型中对促成非诉和解的主导功效,可以说,没有行政部门的能动干预,仅有赔偿义务人和其他利益相关者的参与,根本无法启动磋商机制,磋商机制则会因为没有强有力的组织者而失去价值,生态环境损害赔偿磋商仅仅具有“协商”的外壳,本质是行政权的行使。[6]行政部门的优势地位也决定了其应当在磋商进程中扮演主导角色,磋商制度地方试点表明,这样的主导地位也是效率与公正价值使然。其次,磋商最终的成效得益于赔偿权利义务主体双方心悦诚服的接受,《改革方案》及地方政策实践均不同程度凸显了自愿磋商的精神,也就是,说赔偿义务人有选择磋商与否的自由。当前的损害赔偿磋商地方实践层面,赔偿义务人可以就赔偿事宜与权利人自由磋商,自主决定选择、接受何种磋商事实、因果关系、责任承担方式,一旦不接受完全不会承担公法上的责任,赔偿权利人仅能起诉救济。公法的规范不得由个人之间的协议而变更,而私法规范则是任意性的,[7]磋商采取平等协商方式,权利处分的合意性是磋商具有了私法属性。[8]磋商协议设置的目的就是充分尊重当事人的民事主体地位,通过意思自治这一缓冲剂消除双方之间的紧张关系,使义务主体尽早、较充分地参与到磋商,否则将磋商协议界定为行政管制乃至行政协议,会因义务主体对行政主体的权力顾忌而不再选择配合磋商,磋商价值将不复存在,所谓的公私结合说实际上回避了公私讨论,未能揭示权义主体的互动关系。简言之,双阶层解释论认为,磋商协议为私法属性,整个磋商程序为公法属性。
  三、磋商的法律关系主体与内容
  (一)磋商的主体
  纵观我国山东、河南、云南、贵州等地的生态环境损害赔偿制度改革实施方案,其中的磋商主体主要包括赔偿(磋商)权利人、赔偿(磋商)义务人及其他当事人,其中,赔偿(磋商)权利人与赔偿(磋商)义务人是一对核心的法律关系主体。
  《改革方案》结合级别管辖与特殊管辖原则,将赔偿(磋商)权利人分为三类主体,第一类主体是省、市级政府;第二类主体是前者指定的部门或机构,如环保部门、自然资源部门或者多个部门组成的赔偿小组等;第三类主体是经过省政府指定、国务院委托,行使全民所有自然资源资产所有者职责部门,如各类自然保护区管理局等。此外,云南等地区的生态环境损害赔偿政策文件中,基于风险预防和转移的考虑,还将保险人、基金会等纳入到赔偿权利人范围。
  《改革方案》将赔偿(磋商)义务人界定为违法且造成损害的单位或个人,对于单位的性质并未在方案中细化,有地区将对于损害有间接责任的金融机构纳入到磋商义务人范畴,具有前瞻性与现实性。此外,学界对义务人构成的违法要件一直存在质疑。笔者亦认为此处应采用无过错责任,不应以违法为前提。河南在损害赔偿政策实践中,还明确了过错相关主体的连带责任以及无责任人时政府先行承担的修复义务,客观上扩大了赔偿(磋商)义务人的范围,有利于生态利益的保障。湖南省在其磋商办法中,确立了政府机关违法开发建设和经营导致的生态环境损害赔偿责任,这说明,政府并不必然成为生态环境损害赔偿(磋商)权利人,其在一定条件下会呈现出不同的角色定位,与之相应的是,党政干部亦会因决策违法、履职懈怠造成生态环境损害,依笔者所见,此处不宜援引《改革方案》相关规定,应直接适用《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》。
  地方磋商制度实践中的法律关系主体还包括磋商调解参与人及利害关系第三人,我国多数地区的赔偿磋商政策中规定了磋商委员会、律协等可作为调解主体,贵州的方案还将利害关系第三人纳入到磋商主体。实践表明,律协等专业性调解主体在磋商的推进、协议的签订中发挥了关键作用,较好贯彻了恢复性司法的理念。
  可预见的是,未

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