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【期刊名称】 《中国法律评论》
地方法制的规范性及其理论困境
【作者】 朱志昊【作者单位】 华南理工大学法学院{副教授}
【分类】 立法学【期刊年份】 2019年
【期号】 3【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.1269725    
  
  作为过去十年逐渐兴起的论题域,“地方法制”所讨论的是“在法治统一原则下,地方根据本地实际情况的需要,在应对宪法法律实施所产生的各种问题的过程中,形成的规则与制度的总和”。[1]与地方法制论题相近的,还有诸如区域法治、法治试验、先行法治化、软法等具有家族相似性[2]的各类研究。它们在语义的层面上存在一定的差别,在超大国治理的语境下,分别将“地方”视为单元、层级、主体、区域、特殊、视角等,但在语用的层面上,“多”中取“一”,都试图探讨地方在整体性法治建设中的重要作用。地方法制已经从最早期的概念构建、制度研究逐渐发展出了一套包括概念界定、意义阐释、理论框架、方法论向度等在内的思想观念体系,[3]但其在规范性问题的阐释上仍然存在一些疏漏或难题,仅在经验层面上分析问题的存在及成因,而并未充分且全面地在规范层面上自我证立。质言之,地方法制理论很好地揭示了地方法制能够以及为何能够推动法治国家建设,但目前暂无力回答为什么应当借助地方法制推动法治国家建设。不能从经验事实直接推导出价值规范,是本文基本的理论预设。
  一、地方法制理论的方法论倾向
  依目前的研究而论,地方法制及其相似研究都体现出了“解中心化”“去教义学”的方法论倾向。
  所谓“解中心化”,即不再把来自中央的顶层设计看作法治国家建设的唯一推动力,地方与社会从先前的贯彻、落实、实施、执行的被动角色,逐渐转变为法治国家建设中积极而能动的参与主体。[4]在(唯)中心化的路径中,法治的发展呈金字塔式的结构,中央作为指令中枢经由地方向社会发布指令信号,地方仅起传输作用。而各地在制度实施上的差异,更多会被认为是指令信号传输过程中“散佚”的结果,如“歪嘴和尚念经”。地方差异只被认为是经验事实,并未在规范层面上得到充分承认。而“解中心化”视角则是在尊重法效层级体系和法制统一原则的前提下,将金字塔结构扁平化,地方与社会在规范层面上被赋予了更大的自主性,被允许在宪法法律的框架限度内体现自己的“意志”。[5]
  所谓“去教义学”,即不再仅仅依靠“自上而下”的教义学推衍,而立基于地方与社会的制度实践本身,强调制度实践对整体法治建设的“自下而上”的反作用。与法教义学的“居高临下”不同:区域法治研究在空间场域上把握“地方”,主张“区域的整体性研究”,即“对于区域法治发展进程所获得的中国法治发展整体性的智识统摄”;[6]法治试验研究重点关注普遍与特殊的关系,认为“采取先行先试和选择性试验的方式,为国家整体的法治建设探索提供了示范性样本”;[7]地方法制研究则直接将地方实施宪法法律过程中“自下而上”所作出的制度性反应视为地方法制的“着力点”,[8]同时将地方理解为审视整体法治的视角与方法。
  地方法制及其相似研究,在视角和方法上为法治研究提供了理论增量,因而相较于其他理论,能够较好地阐释改革开放四十年来地方法制在社会主义法治国家建设进程中的贡献、作用与地位。但同时也留下了一些难题,即这些研究多在阐明经验事实上发力,在规范性的阐释方面还有所欠缺。简言之,这些研究在回答“是什么”“为什么”的问题上做足了笔墨,但在回答“何以应当”这一问题上尚语焉不详。
  二、地方法制理论的规范性问题
  本文所要着重探讨的是地方法制理论在分析、阐释各种制度之时,是否能够提出一套具有超越性且能够自我证立的理论标准并对制度进行评价或构建。与此同时,本文所论的“规范性”意指在价值与事实二分法的理论框架之下超越于实在法(制度)体系之上的“应当”,而非凯尔森纯粹法意义上作为实在法本身的“应当”。在此层面上之规范性源自观念层面上的认可、承认,而认可与承认的获得,或经由理性的、可辩护的思维论证,或经由能够得到更高阶的价值、语境预设支撑的思想观念。
  地方法制研究在规范性问题上着力不足的原因,归根结底在于其理论定位的特殊性,即既非纯理论思辨又非纯经验实证。正如公丕祥所指出的,区域法治研究是一种“中层理论”研究,即“介于宏大的综合理论构造与具体的实证经验研究之间的有限的但却是高度整合的中级理论概括方式”,是“对法治发展现象的特定时空范围加以考察和描述”。[9]这一论断对地方法制的理论定位同样适用。对于理论体系的构建而言,概括、考察、描述等思维活动固然重要,但却仍然停留在马克斯·韦伯所谓“理解”的层面之上,即使是对制度运行过程中的内在逻辑与因果关系进行阐释,也只是“解释性理解”,[10]仍属价值无涉状态。
  对理论的自我发展与外部传播而言,规范性层面上的理论阐释具有极为重要的意义。例如,20世纪80年代末形成的“权利本位”范式,之所以至今仍具有较大的影响力,乃是因为权利本位范式设立了“价值定向”,即将“权利”作为法哲学的基石范畴,并在哲学、伦理学、经济学等方面进行了有效的理论证成。[11]理论(或范式)的“价值定向”就是本文所一直强调的规范性问题。
  反观地方法制理论,“客观阐释”的比重较大,对于“应当”的论证力度还有所不足。对于“何以应当地方法制”问题的论证,或基于经验事实与治理能力作出解释,即地方更接近社会、更了解社会、更有能力解决问题,或基于以结果为导向的历史描述,即改革开放以来法治建设之成就。这些论证,不仅无法让地方法制理论体系得到全面而充分的自我证立,而且还会引发更深层次的正当性竞争甚或冲突。这就造成了一种极大的困境,地方法制理论既无法在短时间内迅速改变基于大国观念传统、大国治理体制、大国复兴愿景的整体观念,同时又与这种观念形成竞争甚或冲突,由此导致地方法制理论的外展与传播势必遭遇观念的障碍。
  三、知识论困境:效能推导出应当
  地方法制理论依托于一个基本的体制背景,即单一制的国家结构形式。因此,地方在法治理念之实现和法制建设之完善的过程中所应具有的自主性、积极性、能动性,并非是不言自明的理论前提。地方法制研究在一定程度上试图对这一问题进行论证,主张不同层级间政府能力存在差异,通过能力的差异性论证地方的优先性。[12]地方法制理论指出,在信息的直接性、施政的具体性、责任的双向性三个方面,地方的能力强于中央。在信息的直接性方面,中央与地方存在“信息不对称”的情况,中央的决策能力会受到影响;在施政的具体性方面,中央决策要经过地方的重新诠释才能真正落实;在责任的双向性方面,地方面对着来自中央和社会的双重问责压力,提升施政能力的需求要大于中央。[13]
  这些论述或许客观地描述了地方施政能力所存在的优势,但却缺乏规范性的维度,即并未设定某些规范信条来训导地方将其在施政能力上的优势发挥到积极的向度上来。好坏不能混同于优劣。与地方法制相似的研究中,己有关于法治竞争的制度约束、先行法治化的法理限度等问题的探讨,[14]但这些探讨回答的是法治竞争受何约束、先行法治化存在哪些与法治理念相悖的法理限度等问题,仍然是一种描述,而并未上升到规范的层面。用“能力优势”推导出“地方优位”这一思路,必然遭遇哲学史上经典的“休谟鸿沟”,即不能从“是”推导出“应是”。
  如果不引入规范信条的训导,地方的能力优势可能会发生异化。规范信条是制度发展的“目的因”,施政能力是制度发展的“动力因”。施政能力作为制度发展的动力因,并非必然导向制度发展的正当目的。质言之,能力指向的是利益,而非正当。当动力所指向的目的有悖于理应趋向的目的之时,能力越强,危害越大。以地方立法为例,地方立法机关、地方政府职能部门对于地方性事务有着更为深入的了解,也更有能力解决问题,但这种能力上的优势却有可能造成“部门利益与地方保护主义法律化”的现象。
  防范能力的异化或许可以从两方面着手:一方面是“自上而下”的制度约束,另一方面则是“地方”的自我规训。相较于“自上而下”的制度约束,地方法制理论更加注重“自下而上”的制度回应。“自下而上”是地方法制理论的着力点,过于强调“自上而下”的制度约束或许有违地方法制理论的初衷。但与此同时,地方法制理论并未在地方能力的优势之上设定一套规范信条,而是直接从地方能力的优势推导出了地方优位的应当。因此,在如何防范地方施政能力之优势异化为地方自我利益最大化这一方面,地方法制理论目前尚无力回应。
  地方法制理论通过能力优势证成地方优位这一思路的最典型的例证是辅助性原则的引入。在地方法制、地方治理的视角下谈辅助性原则,一方面指涉国家对社会的辅助,即“国家权力仅仅在个人与社会无能为力时才被运行干预”;[15]另一方面指涉中央对地方的辅助,即“只有当地方性政府无力独自应对和处理地方事务时,中央政府才能采取支持和辅助”。[16]诚然,在超大国治理的体系之中,始终存在权威与能力的不匹配,与中央政府强权威伴生的是其弱实效权力(实际治理能力),辅助性原则能够化解这种权威与能力倒置的困境,在凸显地方自主优先的同时,也有效维护了中央的权威。[17]但这种对辅助性原则的论证,仍然遵循着从能力推导出应当的思路,因而也会遭遇“休谟鸿沟”。作为一种观念的“应当”,其论证必须依靠其他观念的支持,而不能依靠对经验事实的观察、描述、类型化与概括。
  辅助性原则在西方的话语体系之下,有其证立的理论依据,诸如天主教个人自决、联邦主义、地方自治、欧盟成员国优先权等理念,但其在中国的语境与体制的适应性就出现了问题。地方法制理论也曾尝试在国家对社会的辅助方面对辅助性原则的理论基础进行规范证立,所运用的理论工具是主体性原则,即从现代性的主体性原则出发,强调社会主体精神,以及社会之于国家的伦理优位,并将国家的伦理内涵抽空,将其先前所具有的伦理优位交还给社会。[18]这一阐释虽然有助于在规范性层面上证立国家对社会的辅助性原则,但无助于证立中央对地方的辅助性原则。
  从治理效能的角度来看,地方优位、中央辅助的原则,能够在两个方面保障整体法治的发展与完善,一是“成本一效益”视角下的激励机制,即尊重基层单位的活动能力,提高地方的积极性,保证“正式权力能够以最小的成本得以实施”;[19]二是制度结构合理性视角下的权力分配机制,即“增强国家治理的体系化、制度化和分权的有效性及可控性”。[20]但这些优势都属于“手段的选择与优化”层面,而无法回应“价值选择和目标的确定”层面上的问题。[21]总而言之,从“效能”推导出“应当”的论证思路,在知识论上是成问题的。
  四、历史观困境:短期成效推导出普遍适用
  当代中国放权地方的法制实践肇始于改革开放之后,地方法制理

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