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【期刊名称】 《法治研究》
劳动合同变更制度的法律问题研究
【副标题】 兼析苏、浙、沪高院的指导意见【作者】 钱叶芳
【作者单位】 温州大学【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 劳动合同变更;双方协商;单方变更;书面形式;扩大解释
【期刊年份】 2010年【期号】 9
【页码】 63
【摘要】

劳动合同变更问题在金融危机中凸显出来。各地高院出台的指导意见对劳动合同的变更问题理解不一,处理方式不一,造成了法制的混乱,也不利于对劳动者合法权益的保护。劳动合同变更从程序上可分为协商变更和单方变更;内容上可分为实质性变更和非实质性变更;从引发事由上可分为情势变更和自然变更。双方协商和书面形式是劳动合同变更制度的一般要求,但是仍有单方变更和对书面形式扩大解释的变通需要。

【全文】法宝引证码CLI.A.1154763    
  金融危机对我国出台不久的《劳动合同法》是一场严肃的检验和考验,在宏大的降薪、裁员、调岗、缩短工时、无薪放长假等不景气经济环境应对浪潮中,劳动合同变更制度的问题尤为凸显。
  一、相关立法和司法意见概况和分析
  《劳动合同法》第35条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。该条限定了劳动合同变更的程序(协商一致)和形式(书面)。第40条规定了变更的三种情形:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作;劳动者不能胜任工作;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。
  江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定,用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬,发生争议的,用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。可见,江苏高院强调了用人单位变更劳动合同的依据(劳动规章制度或双方的书面约定)、变更的内容(工作内容和工资报酬)以及用人单位的举证责任。
  浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一(2009)3号)第42条规定,用人单位调整劳动者工作岗位,一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容,或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的,劳动者有服从安排的义务。可见,浙江高院强调了劳动合同变更的一项内容(工作岗位)、重申了变更劳动合同的程序(经劳动者同意)、明确劳动者应当同意变更的情形(没有变更劳动合同主要内容,或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更)。
  上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法)若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)规定,《劳动合同法》第35条所称的劳动合同变更的书面形式要求,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行,劳动合同双方的权利义务本身就必然不断变化。如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。因此,对于依法变更劳动合同的,只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。可见,上海高院强调的是劳动合同变更的形式,对《劳动合同法》所规定的书面形式作了扩大解释。
  在目前发生的劳动合同变更争议案件中,焦点在于用人单位有没有与劳动者协商,有没有采用书面形式。由此,针对上述立法和司法解释,我们可以依次提出以下问题:用人单位变更劳动合同要不要与劳动者协商?是否一定要采用书面形式?哪些内容可以变更?什么情况下可以变更?劳动者有没有服从岗位调动安排的义务?劳动合同变更的书面形式要求,可否包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等?笔者在下文中就这些问题予以分析。
  二、劳动合同变更的一般要求—双方协商与书面形式
  首先要明确的是,劳动合同的变更应作狭义理解,指的是劳动合同双方当事人在劳动合同生效后,在尚未履行或尚未全部履行之前对劳动合同的内容进行修改或补充的法律行为。对劳动合同变更协商程序和书面形式的要求在《劳动合同法》实施过程中被质疑与企业的经营灵活性产生了冲突。那么,这种冲突是否真的存在?法宝
  协商一致是劳动合同变更的一般要求。从理论上来说,这是由双方当事人之间的平等性所决定的。劳动合同脱胎于民事合同,一方面保留了民事合同法律上的平等性,另一方面藉由倾斜立法弥补了劳动关系事实上的不平等。协商一致的要求对企业的灵活经营权来说并不会造成实质性的障碍,我们可以从劳动合同变更的内容角度来分析这一点。
  在法国,劳动合同的变更是针对不定期劳动合同而言的,可分为实质性变更和非实质性变更。实质性变更是指企业单方对合同所作的重要变动;非实质性变更是指企业单方面对合同所作的较小的变动,既不影响雇员工作量和劳动报酬,也不涉及工作地点变换条款、工作稳定条款、非竞争条款。[1]我国劳动合同变更亦可分为实质性变更和非实质性变更。实质性变更指企业方对合同主要内容所作的重大变更,合同的主要内容可以界定在《劳动合同法》第17条所规定的必备条款范围内,即劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项;非实质性变更是指对合同内容所作的较小变更。雇主可对劳动合同中有关工作条件的条款作细微修改,不得把重大修改强加给雇员,雇主只能对雇员建议这些修改,与雇员协商。协商的成本主要是企业为协商支付的单位时间价值,但通过协商解决变更问题可以避免因后续更大的争议而产生更多的人力成本支出,这使得劳资关系管理成为现代人力资源管理的必要内容。人力资源管理既要致力于人的使用价值最大化,又要致力于提升人的发展和产业关系的和谐。如果企业内部管理完善,协商的法律要求不会影响企业的灵活决策。如果有,可能出现在因企业经营需要而调动员工的工作岗位上,即因员工拒绝而延误了企业的决策执行。这又涉及到协商结果的问题。
  双方协商变更劳动合同意味着一旦协商不成,企业可能承担一定的义务—实质性变更支付解雇补偿金,非实质性变更一般按原合同继续履行。这种安排兼顾了劳资双方的利益,但是必须遵循“权利不得滥用”的原则,即劳资双方要求变更劳动合同必须基于必要的理由,如经营需要或适应劳动者健康和能力的变化,不得随意要求变更劳动合同而藉由“协商不成”解除劳动关系。在法国,非实质性变更一般雇员能够接受。如果不接受,辞职不会得到补偿。至于实质性变更,如果雇员能够接受,那么新的条款代替旧的条款,劳动合同继续履行。如果雇员拒绝接受,辞退雇员时要付一定的补偿金。我国劳动者对非实质性变更一般都会接受。对于实质性变更,我国《劳动合同法》第40条的处理方法是:由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以预告解除劳动合同。本条的前提是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行。对“劳动合同无法履行”合理的解释应该是原岗位消失或发生了重大变化(包括企业确因经营需要而进行的组织结构调整或业务内容的更换等),或者劳动者的劳动能力发生了变化。此种情况下,如协商不成,企业可以及时解除劳动合同而争取时间。
  笔者咨询过曾在不同规模企业做人事主管的企业界人士,他认为企业的灵活性的减少应该是说企业的话语权少了,可以操作的模糊空间少了。因劳动合同变更发生的争议主要是企业的法律意识薄弱,未能有效制定或完善企业的劳动关系管理内容,比如说工资的变动,多数是公司方领导说了算,而缺少员工签认的记录;工厂搬迁是很常见的现象,而搬迁是工作地点变更了,在签协议时,合同上也没有注明;岗位的变动通常是一张调令或任命书,也是只有公司的单方行为;尤其金融危机期间降薪现象普遍,员工不认账也不明确反对,等到终止劳动关系时,员工才会提出企业违反原合同内容,要求索赔。而协商不会产生多少成本,员工的要求不高。大量事实证明现在的劳动争议处理办法导致员工自身不希望通过仲裁、进而上诉的途径来解决争议。对一些中小企业来说,基本都有专职或兼职的劳资关系管理员,不存在很大的成本问题。至于采用书面形式确认协商的内容,就是一张纸,或者内部公告公布,或者邮件往来纪录,也不存在加大成本。变更造成成本加大的原因主要是企业认识不足,应对措施不充分,留下了很大的争议空间。
  因此无论是实质性变更还是非实质性变更,协商的程序要求和书面的形式要求关乎的是企业主的态度而不是效益。
  三、双方协商的例外
  双方协商的例外指单方变更,一般是指雇主一方享有单方变更权。雇主行使单方变更权时,若对方不接受,直接导致劳动合同解除,并无支付解雇费的义务。浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》规定,用人单位调整劳动者工作岗位,一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容,或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的,劳动者有服从安排的义务。此种安排貌似设置了双方协商的例外。按照权利义务相对应的原则,上述变更被设置为用人单位的权利,若劳动者不接受,后果自负。这是违背其上位法和法理的不合理解释。首先,此条中的前提是调整劳动者工作岗位,而调整岗位显然是劳动合同的主要内容。其次,此条例外既包括了非实质性变更(即没有变更劳动合同主要内容),又包括了实质性变更(虽有变更但确属用人单位生产经营所必需),皆属于双方协商

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