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【期刊名称】 《法学杂志》
我国外汇保证金交易法律制度构建初探
【英文标题】 Exploration on Establishment of the Legal System in Foreign Exchange Margin Trading in China
【作者】 徐磊【作者单位】 上海建桥学院{副教授}
【分类】 外汇管理法
【中文关键词】 外汇保证金;法律属性;风险隔离机制;监管体系
【英文关键词】 foreign exchange margin;law category;risk separating system;supervising system
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 67
【摘要】

外汇保证金产品属于金融衍生品,国际上外汇保证金交易是非常普遍的交易形式。因投资者风险较大、法律法规缺失、监管缺位,2008年6月我国外汇保证金交易第二次紧急叫停,但境外交易经纪商在我国境内设立的分支机构仍然从事着外汇保证金“经纪业务”,国内投资者的风险有增无减。首要的法律问题是界定外汇保证金产品与证券、期货、外汇的异同,辩析外汇保证金的法律属性。风险隔离机制主要应考虑资金安全和破产风险。在监管体系方面,我国应加快金融统一监管体系的构建。

【英文摘要】

Foreign Exchange Margin is one of the financial derivations. In global, foreign exchange margin trading is a very popular trading business. But in June 2008 China government has stopped this business for the second time, as it lacks related law regulations and short of supervising, therefore, results in high risk for the investors. But some branches set up in China still undergo this kind of business called"broker business",therefore, the risks for domestic investors are still increasing. The main legal issue is to determine the similarities and differences between foreign exchange margin products and stock,futurer, foreign currencies,so that we can define its law category. Risk separating system should mainly take capital safety and bankruptcy risk into consideration. In supervising system,we should step up the construction of unifying national supervising system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227028    
  一、外汇保证金产品的法律属性
  为达到法制统一化的要求,对外汇保证金产品进行立法之前,首要的问题是界定外汇保证金产品与证券、期货、外汇的异同,辨析外汇保证金的法律属性。外汇保证金交易属于外汇交易,外汇交易主要采用两种方式,即交易所方式和OTC(Over-the-Counter Market,场外交易市场,又称柜台交易市场)方式,外汇保证金交易属于后者。OTC没有固定的场所,没有规定的成员资格,没有严格可控的规则制度,没有规定的交易产品和限制,主要是交易对手通过私下协商进行的一对一的交易。场外交易主要在金融业,特别是银行等金融机构十分发达的国家。
  《我国证券法》调整的客体为:在我国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易;政府债券、证券投资基金份额的上市交易。外汇保证金既不属于股票或债券,也不属于证券投资基金,因而不属于我国法律项下的证券范畴。
  2007年公布的《期货交易管理条例》已经将适用范围从原来的《期货交易管理暂行条例》确定的商品期货交易,扩大到商品、金融期货和期权合约交易。所谓期货,就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。而外汇保证金交易属于现货外汇交易,其虽按一定的杠杆倍数将实际交易额在原基础上放大几十倍甚至上百倍,但因其以24小时频繁波动的外汇现汇行情为依据,不符合期货的特点。
  《外汇管理条例》中所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(一)外币现钞,包括纸币、铸币;(二)外币支付凭证或者支付工具,包括票据、银行存款凭证、银行卡等;(三)外币有价证券,包括债券、股票等;(四)特别提款权;(五)其他外汇资产。而作为OTC交易中的一种,外汇保证金交易也被称作虚盘交易,即指个人在交纳一定的保证金后进行的交易金额可放大若干倍的外汇(或外币)间的交易,其杠杆效应与现汇交易之间有着显著的区别。我国银行曾提供的实盘外汇交易,实际上是中国所独有的一种封闭型外汇交易。无论从哪个角度而言,外汇保证金产品都不属于外汇的法律范畴。
  如上所述,外汇保证金产品与我国现有法律规范所明确的证券、期货、外汇没有交集,因而无法适用《证券法》、《期货交易管理条例》及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等期货法律法规及司法解释,亦难以适用外汇法律法规。法律制度的缺失及实务界对外汇保证金法律属性认知的匮乏,致使投资者司法救济相当艰难。
  《商品交易法》(Commodity Exchange Act,以下简称CEA)[1]奠定了美国金融衍生品场内交易的监管基础,2000年《商品期货现代化法案》则是美国金融衍生品场外交易的重要里程碑。审判实践显示出商品期货交易委员会(Commodity Futures Trading Commission,以下简称CFTC)的权力只限于期货领域,对于现汇交易缺乏相应的法律权限。 2008年《再授权法案》首次赋予了美国商品期货交易委员会CFTC针对外汇交易商制定监管规则的权力。由此,所有外汇交易商必须在CFTC和美国国家期货协会(US National Futures Association,期货行业自律组织,以下简称NFA)注册为期货佣金商(Fu-tures Commission Merchant,以下简称FCM),并接受上述机构的日常监管,在期限内不符合资格或没有被核准的外汇业者将被勒令停止营业。这两部法案的出台,赋予了外汇保证金产品“类期货”的法律性质,可以成为我国学者研究的蓝本。
  二、风险隔离机制
  金融衍生品的高风险性众所周知,[2]外汇保证金交易随着互联网的发展打破了地域的局限,在线外汇交易行业发展至今,金融欺诈和交易商破产的事情屡有发生。有外汇研究专家将外汇保证金交易的潜在风险概括为:资金安全、市场风险、高杠杆风险、网络交易风险、信用风险和破产风险。[3]就法律层面而言,风险隔离机制主要应考虑资金安全和破产风险。
  (一)资金安全
  美国对外汇保证金交易过程中的客户资金安全设定了较为严格的监管法规,《商品交易法》要求经纪商与银行签署合作协议,建立开展国际外汇保证金交易业务的信誉账户;并要求经纪商与保险公司签署合作协议,由保险公司承担因协议银行破产所导致客户账户的风险。CFTC和NFA要求从事期货交易的FCM将客户保证金与自有资金的账户分开,为客户保证金设立专用的隔离账户(Segregated Account),并将一定比例的自有资金作为准备金存入客户的隔离账户。[4]但对于从事OTC外汇现货交易的经纪商而言,NFA并没有要求其为客户建立隔离账户,实际上外汇保证金交易经纪商也极少为客户设立隔离账户。因而,外汇保证金交易中客户资金存在较大安全隐患。
  外汇保证金交易经纪商与保险公司之间签署的合作协议也并未使客户资金获得外部信用增强,美国某些外汇经纪商宣称在其公司开户的客户的资金受到联邦存款保险公司(Federal Deposit Insur-ance Corporation,以下简称FDIC)或证券投资者保护公司(Securities Investor Protection Corporation,以下简称S1PC)的保护,实际上只是一种宣传手段。FDIC的主要职能是存款保险,在银行破产的情况下为储户

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