查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法律评论》
体系为纲,总分相宜
【副标题】 从民法典理论看大陆新制定的《民法总则》【作者】 苏永钦
【作者单位】 台湾政治大学讲座{教授}【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法典;部门民法;自治与管制;提取公因式;法律行为
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 71
【摘要】

《民法总则》的通过,意味立法者做了两个不可逆的重大决定,一是制订民法典,二是必须是一部体系严谨、告别部门化民法的法典。以三年的时间完成各分编,虽然是相当艰巨的工程,但以大陆社会经济发展的现状,这样一部同时可为自治和管制制度装备的大民法,几乎也是唯一的选择。就其内容而言,相当清楚地刻画了私法自治的基本精神,增加德国民法典所无的基本原则规定,也有相当重大的意义。不过大醇小疵毕竟难免,比如某些《民法通则》规定的移入,显示对延续通则仍有不必要的罣碍,法人部分的类型化显示体系思维的不周延,而某些章节的处理又可看出提取公因式的法典技术还有改善空间。结构上最大的缺漏恐怕是法律行为的体系刻意规避负担和处分的二分,有让以总则冠顶的美意打折扣之虞。但无论如何,法典编纂的工作已不容等待,这一步跨出去,海阔天空。

【全文】法宝引证码CLI.A.1226968    
  目次
  前言
  一、民法典繁华褪尽而体系长存
  二、混合体制更需要大民法模式
  三、在部门法化和法典化间摆荡
  四、总则在法制和经济上的意义
  五、各分编的配套整合遗大投艰
  六、私法自治贯穿民事基础关系
  七、法人分类显示体系思维不足
  八、提取公因式以形成有机组合
  九、法律行为重启物权变动争议
  十、特写宪法的规范性反而着相
  结语
  前言
  2014年10月28日,在中国共产党第十八届第四次全体会议《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中[1],“编纂民法典”被明确纳入工作项目,作为“加强市场法律制度建设”的一环,算起来已是中国大陆(以下简称大陆)从1949年废止《中华民国民法》之后第五次启动民法典的大工程[2],而且剑及履及的分配工作,由全国人大常委会法工委主其成,最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院及中国法学会则是共同参加单位,2016年7月即已向社会公布民法总则草案征求意见稿,并说明整部民法典的立法计划,2017年3月如期完成总则的立法,接下来计划再用最长三年的时间审议其余各分编。从这样“一年点睛,三年画龙”的时程规划,一方面可看出此番完成民法典的坚定决心,另一方面也显示主事者对于形成编纂共识仍非易事的充分了然。放眼国际,这无疑会是继具有高度代表性的西欧荷兰民法典[3]和从社会主义体制转向市场经济体制的俄罗斯民法典[4]之后,最受瞩目的一件大事,当然有高度的研究价值。
  对于具有“定石”作用的总则,该给予何种评价,还是应该要回到法典化的“必要性”,也就是从民法典兴衰起伏的整体经验出发,看看法典化究竟还是不是一种普适的路径。如果肯定,又要问民法典在诸多功能都已不复重要后,久经社会变迁锤炼而仍为新世纪所需的,是否即在其高度体系效益(以下第一、二节)?同属大前提而必须考虑的是大陆环境的特殊性,现阶段推动民法典有何特别的意义,定位于社会主义市场经济的大陆,其社会发展是否也到了必须从比较长程的观点建立一套足以反映基础民事关系法制的时候(第三节)?笔者基本上对以上问题都抱持肯定看法,在这样的大前提下,对大陆制订总则的立法政策敬表赞同(第四节),并相信未来几年分编的重订整合会是此番法典化面临的真正“硬战”(第五节),对总则的内容,也提出几点简单的看法(第六至十节),受限于阅读的文献和时间不足,谬误或者不到之处难免,就当是抛砖引玉吧。
  一、民法典繁华褪尽而体系长存
  两个世纪前的拿破仑民法典,不论其内容和形式,都为现代意义的法典奠定了基础[5]。一个世纪前又因德国民法典的问世,带动了制订民法典的风潮,在风格上不尽相同的瑞士、巴西民法典等一一出台,明显受到德国民法典影响的则有苏联、土耳其和遥远的日本、泰国、中国。但就在第二次世界大战之后,主要法典摇篮的西欧即开始出现质疑法典价值的声浪。包括重要的法史学者弗朗茨·维亚克尔(Franz Wieacker)提出古典民法典背后的社会模式已经过时的观点[6],公司法大家弗里德里希·库伯勒(Friedrich Kubler )则是从民主政治的角度主张法典这种高度体系化的立法模式不符合民主政治的需要[7];意大利罗马大学的那达林若·伊尔蒂(Natalino Irti)更从现象观察到方法建构提出“解法典化”的理论,认定民法典的原则法地位已经因为特别法的枝繁叶茂而动摇,并且在很多地方已经从实质走向边缘化,各部门独立发展的结果,也使得民法典在专业教育上原有的基础知识定位趋于模糊。司法者越来越不受法典体系的束缚,立法者也开始尝试其他的体系化方式,比如各种微型的法典[8]。古典民法典的诸多功能,如统一国法、揭示价值、集中信息、社会宪章等几乎都已弱化,乃至完全走入历史[9]。但就在否定民法典的理论达到高峰之际,我们又在20世纪的最后十年,看到一些反向的发展,几个重要的新民法典在荷兰、俄罗斯等国完成制定,进入21世纪以后,更陆续在各地涌现新的民法典,比如远东的菲律宾、越南,中东的以色列[10],北美的魁北克,拉丁美洲的巴西、阿根廷,欧洲的立陶宛、乌克兰、罗马尼亚、土耳其等国[11],德国、日本、法国也都进行了债法的全面翻修。对于民法典这样几度浮沉,从“解”法典又转向“再”法典化的转变,已有多场国际研讨会从不同观点加以分析、解释和评价[12],大体的共识是:民法典的形式与功能确已大幅改变,但至少对于大陆法系国家而言,它仍然是一个重要的特征,既是国家治理达到一定境界的象征,也是有利于继续自我改善的开始。解法典化和再法典化的律动其实正反映民法典对社会变迁的响应,其原因十分多样,包括自治与管制的新辩证关系、美国法唯实主义的启发、社会主义国家的大幅转型及法移植国家开始认真进行本土化等[13];但无论如何都显示,法典只要不是一成不变,应尚无碍于国家治理的自我改善。而且今天看起来好像已经更清楚,越能去价值化、去意识形态化的民法典,生命力也越强韧。反过来看,越是肩负意识形态重任的民法典,越难逃过反复解法典化与再法典化的命运。民法典的“放空”,不但无碍于各种社会经济立法对分配正义的落实,反而因为本身的功能单纯而更可凸显其体系营造的效益,如果正确理解德国民法典其实自始即未承担任何社经模式,就知道它的高度稳定,到今天也没有真正地走到解法典化与再法典化,就是普通法模式成功的最好证明。大陆在过去十几年有关民法典大大小小的研讨会及重要法典与文章的翻译已如汗牛充栋,应可推知这些反思也己经在理论与实务界发酵,才会在思考法治经济时,决定编纂一部高度体系化、以总则来提纲挈领的民法典。
  20世纪中期德国民法学者古斯塔夫·博莫尔(Gustav Boehmer)是第一个用“提出括号前”(vor die Klammer ziehen)来总结德国民法典体系方法的学者[14],不论赞成与否,没有人怀疑这个潜在方法的真实性。从小括号到中括号,中括号再到大括号,把公因式不断往外提。人类的很多生活领域其实都在进行类似的思考,先归纳再演绎,只是这里用在“应然”的领域而已。因此内容固然各有千秋,谈起民法典的体系化,到今天仍然不出这个基本套路。作为一种实用的社会规范,法律的体系化追求不可能只是基于一种单纯的美感,体系化最原始的功能还是在帮助找法,法律适用所形成的教义学,又会不断强化体系。面对不断涌现且显然更能适应当代民主政治的单行法,民法典的存在如果有助于提升总体效益,即仍可有其无可替代的价值。体系不仅储存大量规范,而且通过统一的概念和规范间逻辑的排列组合,可内化规则间的矛盾,便于推论出规则适用的优先次序,大量减少找法过程中的搜寻、比较、权衡、记录成本,其效益即十分宏大。德国民法典依据法教义学的推演归纳所创设的上位概念“法律行为”( Rechtsgeschaft)虽一直受到过于抽象的批评[15],但整体实践显示确实大大地提高了民法响应社会生活需要的能力,结果不仅意大利、瑞士、奥地利在法学上完全跟进,连法国也借鉴形成了类似的、比契约要宽广的法律行为(actes juridiques )概念,原来继受法国民法的荷兰民法,更是在新法典第3编财产法通则以第2章专章正面引进法律行为的制度(Rechtshandelingen),就是最好的说明。
  “提出括号前”的方法随着德国民法典也被许多民法典使用,有些情形甚至已经比德国民法典操作得还要到位。不像法学阶梯体系把人法放在物法之前,潘德克吞体系是按普通(lexgeneralis)特别(lex specialis)的关系来决定先后次序,完全没有“人文”“物文”的考虑,以德国民法典的五编而言,亲属继承编既以特定亲属间的财产与非财产关系为规范对象,自然放在处理关系不以特定亲属关系为限的债、物二编之后。至于债先于物,一方面,符合一般事物的序列规则;另一方面,物权关系采法定原则,宁属契约自由原则的例外,先债后物也较符合普通特别关系。普通法化的民法典在找法上,相对于大而全的法典或部门化的法律,是分中有序而非合中失序。一般而言,找法者可从普通法的民法典对系争法律关系作初步定位,再进一步探究是否涉及特别法,乃至特别法的特别法,常常还会在其他要件特别法未规定时,又层层回到普通法去找,比起民法典内也置入不少特别管制规定,以至于无法用“普通一特别”关系去作何者优先的判断,还要加上“后法一前法”等其他规则来作判断,争议可以少很多。不同于大而全的民法典(如意大利民法典)或部门民法,坚守普通法定位的民法典不需要引致任何特别法,反倒是特别法基于立法经济考虑常常概括引致民法典(“本法未规定者依民法规定”)。
  体系的效益又不以储法、找法、用法为限,必然还惠及立法和专业教育。立法者在既有体系的基础上,更精准地掌握“下一个”立法如何更好地“嵌入”既有的体系,哪些必须着墨较深,哪些可以大幅省略。甚至在法理相通的情形下,借鉴不同领域的概念或规则—比如行政程序法对民法典的借鉴。再就是法律专业的教育,如果基础的教育终究只能传承“钓鱼”的技巧,而非直接授予“几大桶鱼”,则其重心必然就是体系的基本思维。所以法典体系化的程度越高,对于立法和法律专业的教育越能产生正面的影响。一部好的法典,就是最好的教科书。因此,如果肯定民法典仍然保有的优势,其实就在于较高的体系效益。评鉴法典的优劣,大致也就在于以下几点:1.储存规范的容量;2.寻找规范的便捷;3.调整规范的准确;4.教育专业的成本。另外,笔者曾经整理12项体系规则可提供进一步检视的小指标,包括形式方面的积木规则、蜂窝规则、星系规则、串联规则、序列规则、标兵规则和实体方面的中立规则、人性规则、效率规则、文化规则、木马规则、鬼牌规则16,其详不再赘述。
  二、混合体制更需要大民法模式
  引发或驱动再法典化的多种动力中,真正具有普遍性的应该就是管制与自治的新辩证关系。众所周知,现代多数的民事交易早就不是在一个无政策介入的环境下完成,而政府也很少有什么政策只靠由上而下的指令就可以达标。但当管制与自治还处于替代性的高度管制(压缩自治)与解除管制(高度自治)的循环时,对于德国模式的民法典而言,都还应付裕如,所以第二次世界大战后第一波对民法典“社经模式落伍”的批判,并没有太大的影响。对混合经济体制(mixedeconomy)和法治的关联性,在大西洋两岸都有不少深入的研究,比如著名的国际法和法理学者沃尔夫冈·弗里德曼(Wolfgang Friedmann)便指出,现代政府几无例外地都要同时扮演民生给付者、行为管制者、市场参与者与争议裁判者的多元角色,而传统法治已经很难应付这样复杂的情况,大陆法系出身而又深谙英美法思维的他提出的建议是放弃自戴雪(Albert Venn Dicey)以来对行政法的偏见,而以更多元的法院组织来响应[17]。但在这样管制与自治各行其是的混合体制下,规范基础民事关系的民法典仍有其明确的功能定位,还不需要作太大的调整。反倒是在“撒切尔一里根”掀起解除管制的体制改革后,欧美国家重新发展出新一代的混合体制,某种让管制与自治相互工具化、你侬我侬的再管制(管制与自治同时扩张)时[18],仅仅善于承受管制的这种民法典,包括系统化程度最高的德国模式往往都显得底气不足,因此促成民法典变动的原因固有多端,回应此一新辩证关系而有所调整,使民法典不只是消极地容让公法,而是更积极地让它也能成为国家治理的有效工具,使国家在直接管制之外更能善用市场机制来替代直接干预,才是最具挑战性而影响最大的变革,称之为一种2.0版的潘德克吞模式,也无可厚非。对于大陆这样在社会主义体制下内化转型的国家而言,当市场经济发展到现在这样的规模,国家每天面对的问题要远比其他工业国家复杂得多,而人民对于国家的期待也趋于更高,如何善用民法典的工具来提高治理能力,更使得这种可与再管制理念配套的(再)法典化工程,取得了更高的正当性。
  换句话说,当混合的社会经济体制发展到今天这样,国家和人民常常处于某种伙伴关系因而公私因素高度交错的情形[19],需要的反而是一个真正的“大民法”,也就是可以为市场交易保留最大空间,同时又为公共政策保留最大空间的民法,好让政府和人民都有最多的选择,去适当响应多元多变的需要,如都市更新、环境保育、老年照护、频谱配置等,无不如此。这原本就是潘德克吞学派以普通一特别关系建构的层级民法典真正的强项,民法作为国家处理公共事务的手段,完全可以视其主体、对象、事务、地区或阶段而精准地运用,使国家的介入机动而又恰如其分[20]。所谓2.0版的潘德克吞模式强调的就是扩大系统容量和提供更鲜明的选项或参照(benchmark )。民法典的设计,也开始要多从政策设计工具箱的角度思考—不是针对特定民事议题提供完整答案,而是让管制者有更多引导发展的空间。怎样在古罗马法开始建构的概念和规则体系中不断发现盲点,或如英国18世纪的重要法理学者边沁(Jeremy Bentham)在提出他的法典理论时特别强调要剔除的“历史偶然”[21],把小脚放大,让既有的概念更纯净,或排除规则中非属逻辑必然要求的教义里碍,就变得非常重要。笔者过去即以荷兰民法创设的“可登记财益”(registergoederen)为例,认为可登记财益和不可登记财益的二分将来必可替代动产、不动产、权利等作为贯穿交易规范的轴线[22],也就是当新科技的运用己可巨幅降低登记的信息成本后,财产法的设计已完全不在乎交易目标是动产、不动产、空间;应有部分、债权、物权、知识产权、营业秘密、股份、配额、次序、机会还是其他的财产利益,只问这里涉及的是可登记还是不可登记的财产利益。而对于可登记财益的交易,也应该从开放最多选择的角度,逐个审酌维持“种类与内容法定”( numerusclausus)的必要性,原则上让交易者就相对效力或绝对效力保有选择自由。作为法典化后发者的大陆,鉴于其未来在全球化经济中扮演的角色,及法典化一次投入成本应有的长程考虑,这样的突破不仅可能,也是最好的机会。如果真要掌握这个机会朝上述方向规划,包括分编问题及总则草案有关交易客体、民事权利等,因为变动较大,可能需要所有参与者都能以更宽宏的视野来共同讨论形成共识[23],这里就只点到为止。
  三、在部门法化和法典化间摆荡
  普通法取向的民法典对于社会经济体制剧烈转变的国家,确实会有较大的适应困难,花许多时间研订一部高度抽象且几乎都不能完整处理任何重要问题的民法典,有时显得过于奢侈。转型政府可能更倾向针对不同领域的问题,依其急迫性“成熟一个,制定一个”。每个法都尽可能完整处理相关的问题,由不同机关负责执行。特别是对从社会主义计划经济转向市场经济的国家,公私问题夹杂,最好一次讲清楚,而不必在普通一特别之间来回逡巡,机关和民众都很难跟得上这样的法典模式。这种对比的模式也许可以称之为“部门民法”,若把这种不分普通、特别且公私夹杂的部门民法汇编成一部法典,就是大而全的民法典。因为在范围上作了界定,从交易的公平到作为交易前提的市场参与者(主体)、交易目标的资源初始分配乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制,全都放进去作系统化的编排,尽可能用一个法律解决所有相关问题,或至少可以明确联结其他法律,以方便机关的执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割的民事立法,特别是对于一个从计划体制转型到市场体制的社会,正因为公私法的纠结还难以理清,会有特别明显的好处。但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上,又难免有层出不穷的问题,有时候A法律的适用问题得到解决,潜在地却制造了B、C、D法律更多的问题,原因就在只顾到作单行法内的体系解释,少了跨越各法的体系化规范。对于以成文法律为主要法源、讲究体系一致性的大陆法系国家而言,此一外部调适的边际成本会随着市场复杂性的不断升高而变得难以承受。立法上不断彼此复制,专业教育上也不易集中传授共同基本的知识。因此部门民法模式虽在短期内有利于加速转型,长期而言反而不利于新社会经济体制的成熟稳定。
  回顾大陆的改革开放政策,不同于“休克疗法”之处正在于其极为务实的“摸着石头过河”。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)先为初期的市场经济提供残补式的规范指引,等到政策方向确定将全面融入国际经贸体系时,20世纪末出台的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在法制定位上已和古典民法典契约法的普通法定位一致,取代了经济合同法等部门性的契约法。《合同法》似乎只是民法典先期到位的一个分编,类似国民政府时代的分期立法,果然到了2002年全国人大就作了10年完成民法典的宣示。但时移势易,接下来2007年的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)即明显不再坚持普通法的风格,比如舍弃了单纯物权的类型,如所有权、地上权,而从土地所有权的初始分配出发区分不同的所有权,地上权也分成建设用地使用权和宅基地使用权。物权法为了满足和谐社会的需求还承担了一部分土地管理法的功能,连征收补偿都作了原则性的规定,显然已经不只是处理基础的自治关系,因此里面也不断引致其他法律的规定。民法典的原则取向风格,到了侵权责任法再被问题取向(casuistic)风格取代,医疗责任、环境责任这些必须结合相关行政法来形成完整要件的侵权责任,其背后的公共政策思维,多大程度上可以抽象化为普通法内过错责任的例外,同样不够清楚[24]。因此侵权责任法既不被期待是完整的民事侵权责任法,也失去了为私法自治定锚、为不断变动的社会储存规范、减轻特别法不断相互复制规则以及提供法律专业类似基本文法规则的教材的功能,而更倾向于一部较为实用(如果能不断修改)的部门民法[25]。法典化的努力自此迅速冷却,当吴邦国委员长在2011年第十一届全国人大第四次会议上代表常委会做工作报告,宣告中国法律体系的立法工作目标已经如期完成时,等于宣告了法典化政策的终结。这三十多年,可以说是从部门民法到小法典,再走向大法典,最后又还是回到了部门民法。因此面对以总则带路的新一波民法典尝试,不能不仔细观察的是,这样的来回摆荡,是不是到了终局确定的时候?所谓的编纂民法典,到底是何种意义的法典?
  四、总则在法制和经济上的意义
  如前所述,大陆民事法的基本到位,本来是2011年官方就已经确认的事,在这些单行法的基础上再编纂一部民法典,如果不能创造超出原来诸法已经储备的规范能量,其意义何在?以立法者明确宣示的三项目标而言,仅仅把既有的法律从形式上汇编成一部法典,既不可能提升国家治理体系和治理能力,也不会对人民权益的保障有何改善,当然也看不出来和完备社会主义市场经济制度体系有何关系[26]。民法典的编纂会出现在深化法治的改革鸿图中自有其深意,说明大陆面对社会快速多元的发展,已经意识到必须在立法上作出更符合长程需要的新规划[27]。事实上从民法总则草案有关立法方式的说明,即已显示立法者要的不只是既有各法的汇编,而是建构一部体系井然的法典;所谓“内容协调一致,结构严谨科学”点出将实质整合之前因应当时环境制定的、在结构风格上不尽一致的各法的意图。又按所谓潘德克吞模式的“提取公因式”方法制订民法总则,以统率其他各编,如果其他各编在整体法制上并不具有相对的原则性地位,以及在规范抽象度上相对更高,逻辑上如何作为总则用以“提取公因式”的基础?足见民法总则草案的说明虽未明言法典在整体民商法制中的“普通法”定位,而把必须个别考虑公共政策、在民事关系的某个环节去作特别规定者,保留给特别法去调整的意图,此一定位的抉择已经呼之欲出。比较民法的研究也很清楚地告诉我们,不设总则固不代表该法典一定不具普通法的定位,比如德国民法典之后出台的瑞士民法典和大修的债法,以及大修的奥地利民法典,实际上都已深受德国民法的法律行为理论影响,只是仍以其过度抽象而不愿立即条文化,少了此一核心制度,总则又显得过于单薄,因此都未跟进加设总则[28];但这几部民法典在抽象建构基础民事关系的风格上其实都与德国民法典无太大差异,而和之后在第二次世界大战中诞生的意大利民法典那样“大而全”的规范风格截然不同。但反过来,一旦民法典决定克服技术上的困难设置总则,就更明确宣示了民法典除了抽象建构基础民事关系外,一次完善其体系的决心,否则毫无意义[29]。
  在各法之外补上一个总则,除了体系上的提纲挈领外,对当前大陆迅猛发展的经济另外还有一个深层的意义。简言之,大陆自改革开放以来,市场经济从无到有的摸索前进,基本上都能及时得到相关财产法的支撑,从合同法、物权法及各种知识产权法作为基础结构的建制,到领域性面对问题推动的制度改革,如农地的三权分置、国有资产和国有企业的产权改革、新型物权担保的逐步认可、不动产统一登记制度的实行等[30]。但另一方面,也诚如龙卫球教授最近在一场研讨会中所指出的,新科技带动的新经济关系正在以前所未有的速度形成和发展,在财产法制未及响应以前,常常只能按“丛林法则”来办事[31]。就此而言,可能也只有普通法的民法典才足以为新经济关系起到框范的作用,也就是无论如何还可以回到最抽象的基本原则规定,不但市场参与者得据以自治,政府得据以作政策引导,发生争议也可由司法者去作权衡,这也许可以解释为何四中全会决议是把编纂民法典置于“法治经济”的项目下[32]。
  五、各分编的配套整合遗大投艰
  表面上看起来现有的五分编都已先后完成且施行有年,应该可以参考当初国民政府制订民法典所采分段通过立法、一次合编成典的先例,在屋顶加盖总则后,即把编章节条重排理顺而完成新典。但不仅原来各法的内容实施多年已有再全盘检视而作因应调整的必要,其偏向部门法的风格,有时处理议题过于繁琐而不尽符合法典规范基础关系的定位,有时也会因当初部门立法背后隐藏的小而全的思维而在本可相互串联之处有意无意地彼此复制(如在《物权法》的物权保护章中规定侵害物权的侵权责任),都有必要在进行法典化时重新梳理汰删。更重要的是,总则释出的严整体系讯息,对于总则以下各编是否达到足够抽象化而可层层相因的程度,各分编间是否也能按某种普通特别关系排序,都还有待仔细考究,但从当初总则草案说明中对于整部法典的规划说明,连最后要有几编都还保留弹性,只含蓄地说“目前考虑”前述五编,遑论其排序关系,显然法典的基本构成方式还需要建立更高的共识,所以才预留了长达三年的时间来决定,学者对于体系建构各有坚持已非一日,到激烈处甚至难免意气,因此用“暗潮汹涌”来形容总则后的立法旅程应不为过[33]。
  比如依目前考虑中的规划,这92条的侵权责任法似乎就要独立成编,走出自瑞士债务法以来和不当得利无因管理等共同放在法定之债的伞下,而和约定之债的契约从“特定人之间的请求关系”观点共同提取“债的关系”的传统—不论把法定之债放在债法总则,如瑞士;或债法分则,如德国,这将是第一次把其中一种的法定之债单独成编,如果原因只在于条文的数量,小括号自动就变成中括号,当然不利于体系的运作,但和其他法定之债一块儿处理,又会回到争议已久、要不要制订债编的老问题[34]。将就合同法和侵权责任法自成体系的现实,而把无因管理和不当得利往二法里面塞,立刻会发现,无因管理放在合同法总则问题还不大(本来就是“准合同”),其功能主要在填补合同法与侵权法不足的不当得利法又当归何处?如果再考虑,约定之债和法定之债共同的债务不履行、多数债权人或债务人、债权让与和债务承担,乃至债权关系消灭的问题,应该会同意瑞士、德国民法典以债编总其成,运作起来还是最为顺畅,也较能储存未来社会发生更多变化所需的规范,荷兰民法典以债法通则独立成编来总其成,意思也一样。只是合同法特别肥大,不当得利和无因管理的规范量相对要小很多,侵权责任法则居中,环肥燕瘦的结构有欠均匀,从这个角度来看,荷兰民法典的整合方式倒也不失允执厥中。
  分编的问题当然不止于此,大陆学者对于同属私法的民商法间的暧昧关系,说合实分,说分又经常回到民法找规范,多主张制订民法典时已不能再予回避,有学者比较整理过去二十五年24部新民法典的法典化策略,按商行为和商组织由民法典或商法(特别法或商法典)规定共分成四类:“大合一”“小合一”“小分立”“大分立”,发现明显的主流趋势是整合度第二高的小合一(指仅商合同规定于民法典,商组织仍留特别法规定,共18部民法典可归类于此)[35]。但即使确定走这条路,商行为要“入典”到何种程度,又可有多种不同的安排[36],订不订债编会更具关键性。各知识产权则在20世纪逐渐从法定的独占地位提升为私法上的权利,自GATT 1994年的乌拉圭回合达成的TRIPS协议在序言中正式宣告其“私权”地位后,也同样产生了如何与民法典连结的问题。只是知识产权的公共政策考虑仍然相当浓厚,行政管制乃至对违法者刑事责任的科处一时都还无法全部去除,因此也有类似商法的大合到大分的诸多法典化选择。早期知识产权法的学者还对入典有相当憧憬,整理出近百条的通则规定[37],近年则多倾向于继续以特别法的方式存在,但要不要另订微型的法典,则仍有争议。无论如何,即使都只在法典中得到确认,以何种形式落脚,仍需要不少讨论[38]。最不好处理的,恐怕是十几年前就开始的人格权讨论[39],人格权的私权化早从20世纪初期就已经确定,只是对于个别人格权以外要不要肯认一般人格权的存在,德国、瑞士民法各有所好。大陆则从这个世纪初掀起了在民法典中特别突出人格权的主张,不仅独立成编,而且突破20世纪民法典的格局使其居于各分编之首,引发极大的争议。相对于商法和知识产权法的过于庞大,人格权单独成编则有规范量过于单薄的问题,看起来这仍将是未来决策上最大的难题。
  六、私法自治贯穿民事基础关系
  尽管未来如何分编,现在还很有想象的空间,而分编未确定前,如何“提取公因式”组成总则,逻辑上好像真的有本末倒置的问题,国民政府时期分段制订民法典,虽也是先订总则,但坦白说当时基本上就是整套继受,既已决定以德国民法典为师,龙身的粗模已定,眼睛先点后点便不是那么要紧,二者尚不能并论[40]。不过进一步思考,总则内含的体系思维,对于分编的走向无论如何仍有其定锚作用—各分编应尽可能在规范抽象度上达到仅次于总则的程度,且相互间应呈现某种有机的组合,而且总则所要总的规则尽管提取自下层各分编的规范,从而难免因为分编内容或组合方式的差异而有所不同;但民法典的核心任务既已定位于基础民事关系的宣示,从“目前考虑”的各分编也已可大致掌握其各自主要的指导原则,则作为基础中的基础的总则,该有什么内容,即不能再说无从下手。简言之,潘德克吞模式的民法典期待的总则,就是要把私法自治这个不变的总原则建立起基本的框架。依笔者一向的看法,所谓私法自治,可以从垂直的国家一人民关系来看,也可以从水平的人民之间相互关系来看。前者彰显的是公权力对私领域的尊重—包括私决定的自主形成与实现,私资源的使用交换只要跨过基本门坎均予肯认,私人间的竞争合作尽可能开放,私争议的私下解决原则上不干预等;后者彰显的则是私人间相互的尊重—包括各自管理本身事物,自享利益自承风险,个别义务与责任的明确厘清,相互间基于人性或信赖可期待的照应等。在这两个维度以外,也许还可以加上时间的维度,也就是前面提到的垂直和水平的尊重都预设了时间的限制。换言之,基于整体社会秩序的考虑,人民只能在可合理期待的时间内得到尊重—包括当事人作合理计算的期限、合理注意的期限、合理行使权利的期限、合理独占的期限等[41]。总则如果能盱衡各分编处理的事物及宣示的指导原则,就这三个维度有序地提到更抽象的层次,应该可以创造很高的体系效益。整体而言,一百多年前德国民法 好饿但是不想动

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1226968      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多