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【期刊名称】 《法律科学》
我国犯罪构成体系完善探略
【英文标题】 On Perfection of Constitutive System of Crime in China
【作者】 陈建清【作者单位】 广东商学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 犯罪构成;认识论;危害行为;期待可能性
【英文关键词】 constitution of crime;theory of cognition;dangerous act;possibility of expectation
【文章编码】 1671—6914(2003)04—0073—(08)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 73
【摘要】

定罪乃判定某一危害行为构成犯罪与否的认识活动,应当合乎认识论的基本原理;在这一认识活动中,危害行为是认识的客体,犯罪构成是认识的中介。传统犯罪构成理论将危害行为视为犯罪构成客观要件之一,混淆了认识客体和认识中介之间的界限。期待可能性成为犯罪构成主观要件之一具有理论和实践的根据;犯罪目的是希望意志的核心,不是独立的主观要件;犯罪动机是独立于罪过心理而存在的选择性主观要件。犯罪主体要件、客观要件和主观要件形成了犯罪构成系统的基本构架。

【英文摘要】

The conviction,as an activity of cognition,is to judge whether a certain dangerous act constitute an offenceor not.So this activity should conform to the fundamental principles of theory of cognition.The dangerous act is the ob-ject of cognition while the constitution of crime is the intermediate of cognition.The traditional viewpoints of the theory ofcriminal constitution that the dangerous act is one of the objective elements confuse the object of cognition with the inter-mediate of cognition.The criminal purpose is not the subjective element,because it is the nucleus of the aspiration.Thecriminal motive is the chosen subjective element and is independent of the offense mind.The subject,the objective aspectsand subjective aspects of crime constitute the basic structure of criminal constitution.

【全文】法宝引证码CLI.A.1115867    
  一、对大陆法系犯罪论的扬弃
  (一)宏观面
  我国犯罪构成理论直接源于前苏联刑法理论,但追根溯源,也是在大陆法系构成要件理论基础上形成和发展而来。两种犯罪构成理论在诸多方面存在的差异,决定了各自演进的规律;而两者具有的共同渊源和宗旨,又决定了彼此具有可借鉴性。当今德、日刑法学理论就犯罪论体系这一基本问题仍学派林立、莫衷一是,较具有代表性的学说就达八种之多,其中的主流观点是构成要件符合性、违法性和有责性三阶段判断的犯罪论体系。{1}(P67-68)与我国犯罪构成理论相比较,大陆法系犯罪论最为显著的特征在于,判断犯罪成立的阶段性,即认定行为是否构成犯罪分为三个相对独立的认识阶段:第一阶段是构成要件符合性判断,即对行为作出是否符合法定的犯罪类型或曰构成要件的判断,这是罪刑法定原则的体现和要求;第二阶段是违法性判断,即对于符合构成要件的行为是否违法进行判断。“由于构成要件是违法的类型,因而如果行为符合构成要件,自然地也就具有违法性。所以,关于违法性这一要件,主要内容是符合构成要件的行为例外的阻却违法性的问题,也就是违法性阻却事由的问题”;{1}(P115)第三阶段是有责性判断,即对于实施符合构成要件且违法行为的行为者是否具有责任或曰非难可能性的判断。由于构成要件既是违法类型,又是责任类型,“因而关于责任的要件,主要需要讨论的也就是符合构成要件的违法行为例外地阻却责任的情况,即责任阻却事由。”{1}(P142)这样,犯罪的成立条件包括三个相对独立的类要件,即构成要件符合性条件、违法性条件和有责性条件。对此,我国学者将大陆法系犯罪论称之为三元的犯罪论体系。由于我国犯罪构成是指“决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。”{2}(P52)所以,理论上将我国的犯罪论视为一元的犯罪论体系。
  其实,两种理论体系在宏观上的差异并未影响到各自体系内部要素的重大差别,区别主要体现在体系内部各要素的组合与关联。值得一提的是,大陆法系三元的犯罪论体系虽然较我国犯罪构成理论显得繁琐,但却直接反映了判断犯罪成立与否的动态认识过程,而我国一元的犯罪论体系在直观上并不反映认识犯罪的逻辑过程,似乎具有静态的特征。为此,有学者提出,应当借鉴大陆法系动态的犯罪论特点,在我国犯罪论中将犯罪构成和犯罪成立区分开来,在犯罪构成评价之外,还要进一步考察行为的违法性、期待可能性等问题,这样才最终决定犯罪的成立。不言自明,犯罪的成立问题,就是对某一危害行为是否构成犯罪的认识问题,就是通过对危害行为的一系列主客观外在表现和特征的把握,进而认识其犯罪本质和确定犯罪性质的过程。因而,在犯罪论体系中直接反映认识犯罪的动态过程自然是可取的,但问题在于,大陆法系犯罪成立三要件的犯罪论体系所反映的认识犯罪过程在整体上并非合乎一般的认识逻辑规则,具体表现有:第一,故意、过失既是构成要件的要素,又是责任的要素,这便出现一个紊乱的认识过程,即在构成要件符合性和有责性两个阶段对同一主观要素进行重复评价。正是这一缺陷,导致了就故意在犯罪论体系中地位这一基本问题,目前仍存在“构成要件要素说”、“构成要件要素、责任要素说”和“责任要素说”的争论不止。因而,“相当多的刑法学者在肯定故意过失是构成要件的同时,并不在构成要件符合性一章中论述故意过失的具体内容,而是在责任一章中论述其具体内容。”{3}(P131)也有学者将故意、过失作为违法要素来考虑,因而在违法性要件中论述故意、过失的相关内容。{4}(P167)这种理论体系宏观上的缺陷必然导致其体系内部各要素之间缺乏应有的有机性与严密性;第二,构成要件既是犯罪的类型,又是违法的、责任的类型,也就意味着对构成要件符合性作出判断的同时,也完成了对违法性、有责性的一般判断。之后的所谓违法性要件、有责性要件不过是对违法性和有责性的例外判断。从认识的逻辑规则上讲,对行为违法性的一般判断和例外判断是违法性判断的两个有机组成部分,两者同时进行和一并完成,才标志着违法性判断活动的结束。大陆法系犯罪论将违法性要件判断的两个方面割裂开来,不能说具有认识论上的合理性与可取性;第三,将故意、过失置于构成要件要素和责任要素两个相对独立的犯罪成立条件之中,使得对故意、过失的判断究竟属于对犯罪成立的一般性判断还是例外性判断,不置可否。从认识论上讲,故意、过失要素的判断当属对犯罪主观要件的一般判断,而刑事责任能力和期待可能性当属对主观要件的例外判断。因此,严格来讲,故意、过失在大陆法系犯罪论体系中属于构成要件符合性的要素之一。
  (二)微观面
  大陆法系犯罪论的具体内容相比我国刑法犯罪构成理论更为丰厚,其研究的广度和深度为我国刑法理论所不及的,值得借鉴之处颇多。首先,在主观要素中,诸如关于注意义务标准问题的学说,“新过失论”关于结果避免义务的重视及其相关的“被允许的危险的理论”和“信赖原则”,特别的主观要素中的目的犯的目的、倾向犯的主观倾向、表现犯的内心状态和记忆等;{4}(P107—109)其次,在共同犯罪方面,大陆法系刑法理论关于共犯本质问题的学派之争,共同过失犯罪、共同正犯等诸多具体问题的研究;再次,大陆法系刑法学中的期待可能性理论,等等。虽然理论上学说林立,但研究内容广泛而深邃,相比之下,我国犯罪论的研究显得薄弱和肤浅,大陆法系犯罪论体系在微观方面的诸多合理内容与原理对于我国犯罪构成理论的丰富与完善,无疑具有积极的借鉴意义。
  与大陆法系犯罪论相比较,我国犯罪构成理论具有以下三个方面主要特征:(1)一元性。我国刑法中的犯罪构成是犯罪成立的唯一标准,即犯罪构成要件的完备标志着犯罪的成立。这决定了其内部各要素之间的联系更为紧密和有机。而大陆法系的构成要件只是犯罪成立的条件之一,其内部各要素之间及其与另外两个犯罪成立条件之间的联系显得紊乱和松散;(2)统一性。我国刑法中的犯罪构成是刑事违法性和社会危害性的统一、刑事违法性和犯罪构成要件符合性的统一、刑事违法性和有责性的统一。也就是说,凡符合犯罪构成要件的行为便具有刑事违法性,便产生相应的刑事责任。其中,刑事违法性的判断与违法阻却事由的判断是同步进行和同时完成的。虽然,理论研究中将正当防卫和紧急避险问题置于犯罪构成之后论述,但并不意味着具备犯罪构成要件的行为还不一定具有刑事违法性,还需要进一步判断违法阻却事由的存在与否。符合正当防卫和紧急避险条件的行为也就是不具备犯罪构成要件的行为。而大陆法系犯罪论一方面将犯罪构成视为违法的有责的类型,另一方面在对行为作出构成要件符合性判断和一般的违法性、有责性评价之后,又须对违法性、有责性再进行例外的独立判断,这种将犯罪违法性和有责性的一般判断和特殊判断人为地分成两个认识过程,在认识论上是紊乱的;(3)多层次性。我国犯罪构成理论体系的多层次性为学者普遍认同,即使对传统犯罪构成理论持不同意见而提出的三要件说、二要件说等,都是多层次的犯罪构成体系,即犯罪构成由若干子系统所组成,而各子系统又由一些具体要素组成,而大陆法系犯罪论体系在层次上较为简单,三大要件之中的各要素基本上均为具体的犯罪成立条件。
  我国犯罪论体系具有一元化的犯罪构成特征,这决定了对我国犯罪构成理论的完善和丰富应当保持一元论的基本特色,在宏观上没有必要借鉴大陆法系三元的犯罪论体系,而值得反思和尚须完善的重心应当放在对我国犯罪构成整体特征的进一步分析和总结上,积极地借鉴大陆法系犯罪论微观上的合理内涵,使我国犯罪构成理论的研究更为深入和广泛。
  二、传统犯罪构成理论的误区
  定罪的过程就是运用犯罪构成识别某一危害行为是否构成犯罪行为的认识过程。在认识论上,“人的认识活动具有复杂的系统性特征,它本身构成一个动态的、复杂的系统──认识系统。认识系统内含三个基本的子系统:(1)认识的客体系统;(2)认识的主体系统;(3)认识的中介系统。”〔5〕(P253)犯罪的认识系统同样包含认识的客体、认识的中介、认识的主体这三个子系统。其中,认识的客体系统是人实施的危害行为,其本身包含着有体性、有意性和有害性三个具体的要素;{2}(P68—69)认识的中介系统是犯罪构成系统,由行为的主体要素、客观要素和主观要素等构成;认识的主体是指参与刑事诉讼的司法机关工作人员、犯罪嫌疑人或被告人、辩护人等,当然,对认识结果具有最终裁决权的主体是审判人员。此为定罪这一认识系统的静态结构;从动态上看,定罪活动是对危害行为由现象到本质、从感性到理性的认识过程,对危害行为的本质认识和理性把握便产生认识的结果──危害行为构成犯罪行为。这样,危害行为→犯罪行为的认识过程,就是认识主体借助犯罪构成这一中介系统由认识的客体→认识结果的动态认识过程。其中,危害行为作为认识的客体,也就是犯罪构成指向的对象或目标,因而,在内涵上危害行为不应当等同于犯罪构成系统中的行为要素。从犯罪的认识系统考察,我国传统犯罪构成理论存在以下三个方面的误区:
  (一)传统犯罪构成理论将犯罪认识系统中的认识客体与认识中介系统的要素混为一谈
  在犯罪的认识系统中,认识的客体是危害行为,而危害行为完整的含义是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,其基本特征有三:一是外在的有体性,即人的身体动静;二是内在的有意性,即由行为人的意志支配下的身体动静;三是对社会的有害性,即对社会有危害的身体动静。这样,作为认识客体的危害行为就是这三个特征的有机统一,是主观与客观、本质与现象的有机统一。其中,有体性是危害行为的客观特征,有意性是危害行为的主观特征,有害性是危害行为的本质特征;而危害行为的主观特征和客观特征相对于危害行为的有害性而言,属于危害行为的现象,有害性则属于危害行为的本质,是危害行为主观与客观两方面要素共同作用的结果。虽然,危害行为是主观与客观、本质与现象的有机统一,但从理论研究的需要出发,我们可以将危害行为的客观要素和主观要素从完整的危害行为中进行概念化的剥离,把危害行为的外壳置于犯罪构成的客观要件之中而成为一个相对独立的客观构成要素,将危害行为的主观内涵置于犯罪构成的主观要件之中而成为相对独立的主观构成要素。可见,作为犯罪构成指向的目标应当是有体性、有意性和有害性三要素统一的危害行为;而作为犯罪构成客观要件的行为,应当仅指危害行为的客观外在表现,即人的身体动静,而不应当包含意志或意识的这一主观内容,更不应当包含行为的有害性内容。否则,便混淆了犯罪客观要件和主观要件之间的界限,也混淆了认识客体和认识中介要素之间的界限。
  首先,传统刑法理论将有意性视为客观要件的危害行为的要素之一,混淆了犯罪主观要件与客观要件的界限。“犯罪的客观方面与主观方面的要件,各有其特定的内容,前者属于行为的外在表现,后者属于行为的内在心理因素。”{6}(P515—516)作为犯罪构成客观要件之一的危害行为,自然仅指行为的外在表现,而危害行为有意性属于犯罪主观要件的内容。传统理论将有意性纳入客观要件的危害行为之中,其基本理由是,“我国刑法中危害社会的行为,必须是受人的意志支配的。因为只有这样的人体外部动静即危害行为,才可以由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。因此,人的无意志和无意识的身体动静,即使客观上造成损害,也不是刑法意义上的危害行为,不能认定这样的人构成犯罪并追究其刑事责任。”{2}(P68—69)这里需要明确的是,危害行为的刑法意义应当包括危害行为在刑法中的客观意义和主观意义两方面的有机统一。其中,危害行为的有体性是刑事责任的客观基础,是其刑法意义在客观方面的体现;而危害行为的有意性属于刑事责任的主观根据,是其刑法意义在主观方面的体现。无意志和无意识的身体动静,之所以不具有刑法意义,不产生刑事责任,是因为缺乏追究刑事责任的主观根据,即主观方面的刑法意义,而不是缺乏刑事责任的客观基础或曰客观方面的刑法意义。既然危害行为的有意性属于刑事责任主观根据的范畴,理应属于犯罪构成主观方面研究的范畴。将危害行为的有意性视为犯罪构成客观要件的危害行为中的要素,显然是紊乱的认识逻辑。“犯罪主观方面是指犯罪主体对他所实施的危害行为的危害结果所持的心理态度。”{7}(P2)对危害行为实施者心理态度的考察,应当包括两个基本环节:其一,是否存在支配行为的主观心理,此为前提;其二,这种主观心理是否属于罪过心理,此为关键。因此,危害行为的有意性当属犯罪主观要件研究范畴,危害行为的有体性则属于犯罪客观要件的内容。
  其次,传统刑法理论将有害性视为客观要件的行为的要素,混淆了危害性要件与客观行为要件之间的界限。犯罪的社会危害性是主观恶性和客观危害的统一,{8}(P157)其中,主观恶性主要由罪过、刑事责任能力、行为动机等主观性要素决定;客观危害则由行为的外在表现、结果、对象、时间和地点等客观事实特征决定。因此,危害性要件包含主观恶性要件和客观危害要件两个方面,属于犯罪构成中的类要件。其中,客观危害要件又是下一层次的类要件,具体由行为的客观表现、行为的结果、行为的对象、行为的时间和地点等一系列客观事实要素组成。也就是说,行为是否具有客观危害性,只有通过对上述一系列客观事实要素进行综合考察才能得出的结论,而仅仅从危害行为的客观面的考察,是不能得出行为有害性这一结论的。可见,行为的有害性也不应成为行为要件中的内容。
  基于上述分析,危害行为是犯罪认识系统的认识客体,是犯罪构成指向的目标,而认识中介的要素,非犯罪构成系统中的客观要素之一;作为犯罪构成客观要件的行为,应当仅指危害行为的客观外在表现或曰危害行为的有体性,即人的身体动静。
  (二)传统犯罪构成理论对行为要件内涵及意义的认识误区
  在传统的犯罪构成理论中,危害行为和危害行为的方法(手段)被视为犯罪构成系统中同一层次的两个彼此独立的客观构成要件,其中危害行为是客观方面的必要要件,危害行为的方法(手段)是客观方面的选择要件。笔者以为,如此理解行为要件的内涵及其在犯罪构成中的地位,有失偏颇。因为,这抹杀了身体动静与行为方法之间的有机联系。“危害行为的身体动静,包括动与静两个方面:‘动’是指身体的活动,包括四肢活动,如举手投足,使用工具;也包括其他身体活动,如以目示意,语言伤人。‘静’是指身体的相对静止,它虽然没有积极的身体动作,但在特定情况下仍然属于行为的形式。”{2}(P68)那么,危害行为的动静与危害行为的方法之间究竟有何区别与联系呢?在笔者看来,其实两者指的是同一客观事实要素──危害行为的客观外在表现,而非两个彼此独立的客观事实,两者的区别不过是对危害行为客观特征的认识角度和范围的不同而已。危害行为的动与静是从理论上对危害行为客观表现最基本的分类,它穷尽了危害行为各种客观表现形式,是对危害行为客观表现最抽象、最高度的概括[1];而行为的方法并不是从分类的角度来认识危害行为的客观表现,而是指危害行为客观方面的具体样态,它并未穷尽危害行为的一切客观表现形式。一般来说,身体的“静”,无所谓方法、手段,行为的方法、手段均属于“动”的具体表现形式,行为的“动”就是通过行为的各种不同方法或者手段表现出来的,离开了具体的方法或者手段,也就没有“动”的存在。可见,行为的“动”实际上是行为方法、手段的上位概念,是对行为方法、手段最高度的概括和抽象;行为的“动”与行为的方法(手段)之间在外延上是一般与特殊、抽象与具体的关系,是一种包容与被包容的关系。例如,暴力干涉婚姻自由罪中的“暴力”,既是干涉婚姻自由的一种具体行为方法,同时又体现出本罪行为具有“动”的特征。因而,暴力干涉婚姻自由罪在客观方面必须表现为积极的作为,而这种积极的作为具体表现为“暴力”的方法或手段。可见,将危害行为和危害行为的方法(手段)视为犯罪构成系统中两个同位的彼此独立的客观构成要件,抹杀了身体动静与行为方法之间的内在联系,实际上是将行为客观表现这一要素错误地分为两个要素进行重复评价。
  可见,传统刑法理论将危害行为和行为的方法(手段)视为犯罪构成客观方面两个彼此独立的同位的要件,从根本上抹杀了危害行为的“动静”与危害行为的方法(手段)之间的内在联系。因此,在犯罪客观要件中并不存在独立于行为要件(身体“动静”)的行为方法或手段这一要件。
  (三)传统犯罪构成理论对罪过的内涵与外延的认识偏失
  首先,传统刑法理论认为,“罪过的核心应是危害社会的结果,并不是危害社会的行为。”{7}(P4)笔者以为,从犯罪类型上分析,如此理解故意的内涵是偏面的。因为,这一概念只是对结果犯的故意心理的界定,而未能涵盖所有行为犯的故意心理。“行为犯,也称举动犯,是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪,而无须发生一定的犯罪结果。”{8}(P264)甚至有些行为犯根本不存在刑法意义的危害结果,如叛逃罪、脱逃罪等,对不存在危害结果的行为犯而言,罪过的核心应当是危害行为,并不是危害结果。其实,行为的危害性决不是由危害结果这一个客观事实单方面决定的。不同类型的犯罪,决定罪过心理的因素各不相同。在结果犯的场合,罪过心理的核心当然是危害社会的结果,而在行为犯的场合,罪过心理的核心则是危害行为本身。如果将结果犯和行为犯的罪过心理进行抽象与概括,我们可以得出:罪过心理的核心应当是行为的社会危害性,这种危害可以表现为有形的与无形的、直接的与间接的、实害的与危险的,等等。因此,犯罪故意的一般概念应当是指,行为人明知自己的行为具有社会危害性,而决意实施这一危害社会的行为。具体来说,结果犯的故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而决意实施这一行为,并希望或者放任这一结果的发生;行为犯的故意是指明知自己的行为会对社会造成某种危害而决意实施这一行为,并希望或者放任这种危害的发生。
  其次,传统犯罪构成理论认为,“犯罪主观方面,是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。”{2}(P106)虽然,对行为和危害结果所抱的心理态度是犯罪主观方面的重要组成部分,但决不是犯罪主观内容的全部。因为,在某些犯罪中,行为人对行为的对象、行为的时间和地点等客观事实所抱的主观认识心理,同样具有犯罪构成要件的意义。例如,刑法中的重婚罪,相婚者必须对对方有配偶具有明知的认识心理,这种对对象的明知是刑法中许多犯罪成立必须具备的心理要素。再如,非法捕捞水产品罪,行为人必须在主观上对禁渔区域、时间有明知的认识,此属对行为时间和场所的认识心理。行为人对行为本身及对行为的结果、对象、时间、地点等所抱的主观心理,都是相对独立的。因此,犯罪主观方面的一般概念应当是指行为人对犯罪构成客观方面诸客观事实要素所抱的主观心理的总和,而非仅仅限于对行为和结果的心理态度。当然,不同的犯罪,其罪过心理的内容和核心是各不相同的。
  三、犯罪构成要素的解析与整合
  犯罪构成要素是指犯罪构成系统的基本组成部分,决定着犯罪构成体系的具体内容和基本结构。建立科学的犯罪构成理论体系,应当从犯罪构成要素基本特征入手,正确界定犯罪构成要素的种类,把握各要素所特有的刑法意义,在此基础上,进一步将犯罪构成要素进行合理的分类与有机的组合。
  (一)犯罪构成要素的基本特征
  第一,法定性。犯罪构成理论是关于刑法规定的犯罪成立条件的理论体系,因此,作为犯罪构成中的基本要素,应当以刑法相关的具体规定为前提,这是罪刑法定原则的必然要求。犯罪构成要素的法定性可以表现为刑法总则和分则条文的明文规定,也可以表现为刑法条文隐含的规定,如非法持有毒品罪的成立条件之一是行为人在主观上须具有对毒品的明知心理,即属刑法隐含的主观认识要素。
  第二,有机性。犯罪构成要素的有机性具体表现在两个方面:其一,犯罪成立的必要性,即犯罪构成要素应当是犯罪构成系统中不可或缺的有机组成部分,犯罪的成立是各要素综合作用的结果;其二,刑法意义的差异性,即作为犯罪构成要素的各事实情况分别是从不同的层面和角度对犯罪的成立起着制约和影响作用,各要素具有不同的定罪意义。理论的通说认为,“只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征,才是犯罪构成要件。”{2}(P52)笔者以为这种理解有失全面。虽然绝大多数具有定罪意义的事实特征,对行为的社会危害性及其程度具有决定意义,但并非尽然。从刑法的具体规定来看,有些犯罪构成要素并不是从行为社会危害性方面来决定犯罪成立的,而是源于其他特性。如强奸罪的主体必须是男性(指直接正犯),这是因为,所谓强奸是指男性对女性所实施的强制性交行为,决定了强奸罪的实行犯(直接正犯)只能是男性,而女性只能成为强奸

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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