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【期刊名称】 《法学》
司法精神鉴定的证明风险防范
【作者】 詹建红【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 司法鉴定学
【中文关键词】 司法精神鉴定人;医学诊断;司法证明;审查;认证
【期刊年份】 2012年【期号】 8
【页码】 141
【摘要】 司法精神鉴定的科学性、综合性使得法官对其进行审查认定显得力不从心,导致鉴定专家在此问题上成为了案件事实的裁决者,医学诊断因此而替代了司法证明。这种证明风险的形成不仅与司法精神鉴定的对象与内容有关,也是法律制度的不完备所致。为维护程序的制度功能,保证审判权的完整,有必要在区分医学问题与法律和事实问题的基础上,对司法精神鉴定意见依照证据规则进行审查和认证,通过制度化的机制建构防止鉴定人由法官的“助手”变成法官的“主人”,避免司法精神鉴定中案件事实裁决的专家垄断。
【全文】法宝引证码CLI.A.1162560    
  
  《刑法》18条规定:“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。”2012年3月14日新修正通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)284条规定:“实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。”虽然,何为精神病人,如何判断被告人是精神病人,都是刑事审判中法官应该查明和需要在判决书中予以说明的问题,但法官却不是问题答案的提供者。因为这些问题具有科学上的专门性,往往超越了法官作为普通人的知识范围;法官可能是法律问题的专家,但却不是科学家。“与应用技术手段密切联系的是,对技术性专家意见的依赖也在增加:必须对结构复杂的机器得出的结论进行解释,还要评估该结论的证明价值。”[1]为此,法官在刑事审判中依赖司法精神鉴定专家的专门知识与技能便是一种必然的结果。由于有了《刑法》18条的规定,导致在鉴定实务中,司法精神鉴定专家将被鉴定人是否患有精神疾病,犯罪时是否因精神疾病而丧失了辨认和控制能力,以及是否应因此免除刑事责任等事项一并作为鉴定对象,写人鉴定意见并呈交法庭。如此一来,鉴定专家将与精神病人刑事责任能力有关的所有事实问题统揽起来提供鉴定意见,成为案件事实裁决者便不足为奇,因为他们将法官所要决定的事项划归自己,僭越了法官的审判权,也为权力寻租导致法官错判提供了机会。[2]
  新《刑事诉讼法》吸收了全国人大常委会于2005年2月28日颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)的有关规定,对1996年《刑事诉讼法》中有关鉴定的规定进行了相应的调整,体现了稳中求变的修法思路。从形式上,对原涉及鉴定的7个条文中的5个条文进行了修改,并新增加了3个条文。从内容上,肯定了近年来公安司法机关依据《决定》而进行的鉴定制度改革的部分成果,如将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”(共涉及4个条文),增加规定了鉴定人保护(第62条)、鉴定人出庭(第187条)、专家辅助人制度(192条第2款)和对经法定程序鉴定为依法不负责任的精神病人决定强制医疗的条件(第284条)。此外,还基于《决定》第2条所明确的对法医类鉴定应当委托列人鉴定人名册的鉴定人进行鉴定的规定,删除“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定由省级人民政府指定的医院进行”的规定。这些调整对于进一步完善我国的司法鉴定制度和刑事审判方式无疑具有十分重要的历史意义。然而,出于对《决定》所确立的司法鉴定体制的维持,新《刑事诉讼法》在鉴定制度的改革上还是略显保守,如:仍将“鉴定”作为“侦查行为”的下位概念在“侦查”一章中进行规定,对于理论和实践中极为关注的鉴定启动权的双向配置问题依然没有涉及,鉴定制度设计中的“职权主义”色彩还是过于浓厚。而直接规定司法精神鉴定的新《刑事诉讼法》284条秉承了《刑法》18条的立法思路,也同样只是在明示“经法定程序鉴定”的同时将“精神病人”这一医学用语与“不负刑事责任”这一法学用语进行了简单的叠加,进一步确认了司法精神鉴定专家依然要同时解决医学问题和法律问题。此外,由于新《刑事诉讼法》187条规定的“鉴定人出庭”被限定在控辩双方“对鉴定意见有异议”且人民法院“认为有必要出庭的”范围内,也没有规定对经通知不出庭的鉴定人的制裁措施,其实施效果不容乐观;而第192条第2款创设的“专家辅助人”制度又规定得过于原则,如果没有体系化的程序机制作为保障,仍然无法从根本上增强审判中的控辩对抗程度,强化对鉴定意见的质证、认证的修法宗旨也自然难以在实践中得以实现。基于此,新《刑事诉讼法》对于司法鉴定制度所作的调整,并没有从根本上改变我国现有的的司法鉴定制度,司法精神鉴定中医学诊断替代司法证明的证明风险依然存在,我们对此应该保持清醒的认识。
  一、司法精神鉴定证明风险的形成原因:视鉴定为权力的司法传统
  精神疾病又称精神障碍,通常包括三类:1、精神病,指最严重的一类精神疾病或精神障碍。2、轻型精神障碍,主要包括各类神经症、人格障碍、性变态等。3、精神发育不全,指低能或智力缺陷。刑法上所指的精神疾病包括第一种(即最严重的精神障碍)和第三种(即精神发育不全)。[3]但对这类事实的认定与对犯罪过程和犯罪后果的认定方法并不相同,因为被告人是否患有精神疾病以及是否因此而不负刑事责任在控辩双方的举证、质证前还得经过科学方法和法定的程序进行鉴定确认。
  得益于科学技术的不断创新与发展,刑事证明由最初的人证时代进入物证时代,而后跃升到现代的科学证明时代,科学技术不仅能帮助侦控机关收集更多有价值的物证材料和能证明案件事实的其他材料,也能在一定程度上促进法官快捷准确地作出判决,如一份准确无误的司法精神鉴定意见就足以使法官清楚地决定被告人是否需要承担刑事责任。正是因为刑事司法精神鉴定意见的这种决定性,使得在司法实践越来越多的案件中,精神病鉴定专家取代法官成为了案件关键事实的裁决者,进而也间接成为整个案件的裁决者,导致诉讼中医学诊断替代司法证明的风险客观存在。这种风险的形成原因主要在于以下三个方面。
  (一)法官助手被过分信赖的诉讼观念
  刑事司法精神鉴定所要解决的问题是被鉴定人有无精神障碍,以及其实施所涉嫌的犯罪行为时该精神障碍是否损害了行为人的辨认能力和控制能力。由于“法官用有限的法律知识径直对专门知识缺乏的事实作出判决显得理性不足”,[4]他必须依赖鉴定人的协助来理解这些问题。参考鉴定人的鉴定意见可以减小法官对事实作出错误判断的可能性,一定程度上有助于法官更加准确地作出裁判,从这一点说来,司法精神鉴定专家可以成为法官的助手。
  刑事诉讼最为核心的目的在于发现案件事实,为此不仅要求收集的证据材料真实,而且材料的检验者与鉴定者应当中立无偏见。在大陆法系的法国,诉讼理念在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚,在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工,但鉴定人相对于国家,保持了较大的独立性,也较少受法院的控制和监督。在英美法系国家,由于鉴定人的鉴定活动与当事人的对抗是不可分的,法官往往会在控辩双方的鉴定大战中审查作为专家证人的鉴定人所作鉴定的证据价值,而不会轻易就直接采信某一方的鉴定意见。[5]由于控辩双方均有权聘请己方的鉴定专家,鉴定人往往不可避免地被诟病为一方当事人的证人,而不被视为是中立的事实提供者,因而英美法系国家也赋予法官在一定条件下任命法庭专家的权力。而现实的情况是,“有一群精选的包括精神病学家在内的专家证人被法官们熟知,他们受到极大的尊重。所有问题都是法官因为害怕出现‘雇佣枪手’综合症的结果,可以通过将专家证人与诉讼当事人利益剥离的方式,完全避免这些问题的发生”。[6]作为中立消极的裁决者,法官所指派的专家想当然地被认为是“中立无偏见”的。
  在我国,这种观念被更为广泛地接受,即使缺失有效的程序来保障法官的不偏不倚,法官以及普通民众都会相信法庭任命的专家是利益无涉的中立者。由法庭任命或聘请的专家所出具的司法精神鉴定意见的可靠性往往更容易被接受,因为从制度功能的角度,司法精神鉴定专家完全是依靠自己的观察以及他们的专业知识与技能来得出鉴定意见,他们不代表对抗的任何一方,而只是事实与公正的化身。但“在我们千方百计地要将鉴定人中立化的同时,便越有可能将司法精神病鉴定人推向事实审判席,因为法官更信赖他自己所任命的法庭专家”。[7]法官是案件的事实与法律问题的惟一裁决者,而鉴定人绝不是程序设计构想中的决策人之一。无论我们如何强调这一点,事实上鉴定人却分享了决策权,导致了一个案件有几次司法精神鉴定就有几次不同判决的现象时常出现在司法裁判的舞台。[8]根据《刑法》18条的规定,倘若被告人在实施危害行为时丧失了辨认和控制自己行为的能力,那么其将被免于承担刑事责任。是否“免于承担刑事责任”应该是法官要解决的“最终问题”,司法精神鉴定专家出具的有关被告人有无精神障碍的鉴定意见虽然只是一份普通证据,但由于这样的专家意见与“最终问题”的联系是如此紧密,“以至于在许多情况下,司法精神鉴定专家实际上成为决定程序的参与者之一,与法官共同分享了最终的决定权。”[9]
  (二)单项配置型的程序启动方式
  自《决定》颁布以来,我国司法鉴定体制改革的问题已引起了各方的高度关注,但由于缺乏系统性的立法引导和制度配套,基于司法鉴定问题引发的诸如“开胸验肺”、“被精神病”等公共事件还是时有出现,而在司法精神鉴定方面,也是依然不乏遭人诟病和引人反思的典型案件。[10]究其原因,还是在于我国的司法鉴定机制,当然更包括司法精神鉴定机制不够完备,缺乏应有的程序保障。
  在我国现行的鉴定模式下,司法精神鉴定程序的启动权由侦查机关和检察机关甚至审判机关享有,辩护方没有独立的程序启动权,而仅能针对被告知的精神鉴定意见申请重新鉴定或补充鉴定。在程序启动权的单项配置中,公检法三机关可以各自指派或聘请鉴定人出具鉴定意见,而流水线作业的刑事司法倾向使得法官对于侦检机关呈交的司法精神鉴定意见往往是照单全收,较少质疑。虽然法庭对证据有疑问时可以宣布休庭对证据进行调查核实,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。但是实际上法官很少会动用这一权力。一方面,侦检机关指派或者聘请的鉴定机构往往是其内设机构或者是由省级人民政府指定的医院,对于这些打上“国家鉴定”印记的鉴定机构出具的司法鉴定意见,法官更愿意选择来者不拒。即使法庭自行启动了鉴定程序,面对有可能出现的多份鉴定意见,法官决定采纳哪份鉴定意见将会成为难题。另一方面,由于精神病本身所具有的特殊性,鉴定人想要十分准确地作出一个确定的有病或无病结论往往相当困难。首先,司法精神鉴定是对被鉴定人主观思维活动的检查,而人的大脑活动无法通过视觉、听觉获知,从而使得精神鉴定只能依据病史以及临床表现来确定,不能如其他疾病一样可以通过精密的仪器检测进行定位和定性分析,这使得对精神病的鉴定具有较大的主观性和不确定性。其次,过窄的辨认能力评定标准与过宽的控制能力评定标准,均使得精神病人极易被划归为无刑事责任能力的人,被鉴定人被错误认定为有病的鉴定风险因此而被加大。在实践中,辨认能力主要通过作案动机来评定,一般分为以下四种:一是现实动机,即与精神病无关的现实冲突与需要;二是病理动机,即因精神疾病而产生妄想或幻觉等;三是混合动机,即兼有现实与病理成分;四是不明动机,即无法查明动机。因病理动机与不明动机而实施犯罪行为的一般会被认为无辨认能力。控制能力一般依病种、病期和病情轻重来确定。[11]根据一般认为的无辨认能力也无控制能力的观点,辨认能力标准划分过窄会导致精神病人被过于简单地划归为无认识能力,因而其控制能力也随之丧失,因此应当被免于科处刑罚。这样的宽窄不一的评价口径也使得被鉴定人易被认定为不负刑事责任的精神病人,这或许也是侦控机关不愿启动司法精神鉴定的原因之一。在邱兴华案件中,陕西省高级人民法院没有启动精神病鉴定程序与其说是维护了程序的自治性倒不如说是一种现实的无奈。法官的这种消极态度,也使得侦检机关所委任的司法精神鉴定人取代了法官就有关刑事责任能力的问题作出了决定。
  (三)鉴定人不出庭的司法惯例
  “我们之所以传唤科学家到庭作证,是因为他们具有法律裁决者所缺乏的知识,而后,我们才要求那些裁决者理智地评估那些神秘的知识。”[12]依据1996年修改后的《刑事诉讼法》156条的规定,在法庭审理过程中被告人及其辩护人“可以向鉴定人发问”。但由于立法并没有规定任何有效的制度措施来保障鉴定人出庭接受询问,导致辩护方对鉴定意见的质证效果大打折扣。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》140条规定:“被告人、辩护人、法定代理人经审判长准许,可以在起诉一方举证提供证据后,分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证,或者出示证据,宣读未到庭的证人的书面证言,鉴定人的鉴定结论。”新《刑事诉讼法》187条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。”据此,鉴定人出庭与否的决定权还是在审判者手中。那为何实践中鉴定人根本不会出庭?一部分原因是刑事诉讼法对鉴定人不出庭没有任何惩罚性措施,另一部分原因恐怕还在于法官怠于行使这项权力。[13]而这同样也能从制度上进行合理性的辩护:一是法官对于司法精神鉴定专门知识的缺乏使其难以对司法鉴定意见进行有效的审查。即使鉴定人出庭,对于鉴定人所陈述的有关精神疾病的专业知识,在没有专门的辅助人的帮助下,法官往往无法理解也无法提出实质性的、有针对性的审查意见,因而对于当事人没有异议的鉴定意见,法官通常不予审查,直接采纳为定案证据。二是鉴定人出庭接受质证可能引起重复鉴定,造成诉讼效率低下。鉴定人出庭接受质询,容易引发当事人异议进而申请重新鉴定从而导致重复鉴定并非是学者的臆造。2003年发生在湖南湘潭的黄静案中,在侦查阶段湘潭市雨湖区公安分局、湘潭市公安局、湖南省公安厅先后对黄静死因作了3次法医鉴定,法庭审理过程中附带民事诉讼原告人黄静的父母又委托了南京医科大学法医鉴定所、中山大学法医鉴定中心进行了2次鉴定,最高人民法院司法鉴定中心也出具了鉴定意见。[14]这样的问题在司法精神鉴定过程中同样存在。如在2008年1月至2010年5月,河南省漯河市检察机关共受理公安机关移送审查起诉的涉及精神病鉴定的案件13件。有6件案件作了2次以上精神病司法鉴定,占案件总数的46.2%;其中有5件案件鉴定结果不一致,占重复鉴定案件数的83.3%。[15]面对众多的司法鉴定意见,法官要么选择最新的鉴定意见,要么采信层级高的机关委托所作的鉴定意见。这最终导致法官的审查权变成了“是否同意或决定重新鉴定”,而“重新鉴定人”实际上也就成为解决鉴定意见质证异议是否成立的裁判者。
  二、司法精神鉴定证明风险防范的基本立场:程序主义
  精神病不仅是一种难以“自证其非”的疾病,而且“迄今对多数精神疾病的诊断,仍然缺乏精密的客观的理化检验手段或方法,主要还是依据病史和精神状况检查所见,即临床表现来确定”。[16]为此,司法精神鉴定的内容和方法具有一定的主观性,而鉴定人可能存有的偏见更会扩大司法精神鉴定意见的主观性。司法精神鉴定人外化与内在的偏见,都会影响其所作的鉴定意见的准确性,如果不通过程序规则避免其成为法官的“主人”,让其主宰相关案件事实的决策,甚至成为了诉讼程序中被追诉人是否是“精神病人”和应否“负刑事责任”的错误宣判者,实体与程序的正义在审判权旁落的过程中便会两败俱伤。为此,我们应该淡化对司法精神鉴定人科学家身份的过分推崇,从以下几个方面强调程序主义立场的精神病人宣告。
  (一)体现角色分化原则
  现代刑事诉讼程序为了防止国家权力的滥用,借鉴国家政治制度中分权制衡的理念,将追诉权与审判权明确区分开来,并分别赋予不同的诉讼主体行使。从刑事诉讼纵向运行的角度,现代刑事诉讼活动不仅是一连贯程序的前后衔接过程,也是一系列制度相互呼应、相互制约的过程。从程序流转的角度,无论是公诉、辩护等程序构成,还是陪审和合议等程序形式,实际上都是通过权利或权力的分离形成一种监督和制约机制,避免法律适用者滥用职权、偏听偏信,达到法律适用的合法性而设立的。[17]可以说,现代刑事诉讼中的职权分离不仅是社会分工细密所带来的诉讼职能分化的结果,更是在法治原则下权力制衡理念的机制体现。通过角色分化,“刑事诉讼程序,一般来说,不过是法律对法官弱点和私欲所采取的预防措施而已”。[18]如果专家取代法官垄断了对案件事实的裁判,导致的不仅是法官在科技证据时代审判权的旁落,更是角色混同中对程序基本原理的背反。为此应该通过角色厘定,分清司法精神鉴定人与法官的职责范围,防止鉴定人由法官的助手变成法官的主人,避免司法精神鉴定中案件事实裁决问题上的专家垄断。
  (二)确立无病推定原则
  无病推定指的是在司法精神医学鉴定过程中,鉴定人对被鉴定人的精神状态首先应当推断为正常,且具有完全行为能力,除非有确凿的证据证明被鉴定人确实患有精神障碍并且因此影响其主观上对自己行为的辨认和控制能力时,方可作出有病以及限制其相关法律能力的结论。[19]一般认为,无病推定原则可追溯至英国1843年制定的麦克纳顿规则,即“应该假设每个被告人是心神正常的,并且有足够的理由认定他应对其犯罪负有责任”。[20]作为一项可反驳的法律推定,无病推定原则旨在防止犯罪嫌疑人或被告人假装精神病以逃避刑事处罚。在当事人主义的庭审模式下,辩护方如果提出精神病辩护便应该承担被告人患有精神病的举证责任,但由于无病推定原则的适用,加之控方也有自己的鉴定专家对被告人进行测试,因此精神病辩护通常是辩护方最不愿采用的辩护策略,除非控方有充分的证据证明被告人实施了所指控的犯罪。[21]
  在我国,相反地,临床精神科医生大多采用有病推论的态度。[22]一般情况下,临床医师为了保证病人能得到及时的治疗,在家属送诊或患

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