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【期刊名称】 《行政法学研究》
欧洲整合背景下的德国行政程序变革
【英文标题】 German Administrative Procedure Reform Under European Integration
【作者】 赵宏【作者单位】 中国政法大学
【分类】 国际法学
【中文关键词】 欧洲整合;行政程序;程序基本权;同等程度的保护
【英文关键词】 European Integration; Administrative Procedure; Fundamental Procedural Right; Same Degree Protection.
【文章编码】 1005-0078(2012)03-098-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 98
【摘要】 伴随欧洲整合以及欧盟法的“同一化”趋势,德国行政法正历经重大变革。在这之中,行政程序堪称是受冲击最大的领域。传统的德国行政程序由于受到“程序仅具有辅助意义”的理念影响,处处体现出追求行政便宜和程序经济、弱化程序价值和相对人程序权利的趋向;而特别强调程序保障的欧盟法则通过直接有效性、优先适用性、同等程度的保护以及有效原则等多种机制,促使德国开始进行大范围的行政程序改革,这些变革内容包括行政公开原则的确立、对公民程序基本权利的承认以及加速行政许可的制度设计等。这些变革为德国行政法迎来了新的发展契机,它也同样为我们提供了绝佳的了解与观察法律整合的范例。
【英文摘要】 Along with the European integration and the united trend of U.N. laws, the German administrative law is enduring a great reform, in which the procedure is the most influenced field. Due to the theory of ‘procedure serving only the supporting role’, former traditional German administrative procedure emphasized on cheap and concise procedure instead of procedural value and the procedural right of the party. However, the U.N. laws focus specially on procedural guarantee by mechanisms of direct validity,prior applicability, same degree protection principle, effectiveness principle, etc., promoting a wide range of administrative procedural reforms in Germany, including the establishment of the administrative openness principle, the recognition of citizens’ fundamental procedural rights, the system design of administrative license acceleration, etc., all of which provide German administrative law with new development opportunities and China with a great case to learn and to observe law integration.
【全文】法宝引证码CLI.A.1162579    
  一、导言
  今天的欧盟己经成为一个历史上绝无仅有的巨大的经济与政治体。从最初的只有6个成员国到2007年扩展到27个成员国,从最初的只是侧重于商业贸易等经济层面,到目前关联国家安全、政策制定、司法合作等多个政治领域,欧洲整合与欧盟发展的速度和广度令人惊异。伴随“一个欧洲”步伐的加快,欧盟更超越各成员国在法律文化与法律传统方面的诸多差异,上升为一个“法律或法治共同体”,[1]其内部已经形成一套相对完整的规范构造—欧盟法。欧盟法的产生当然会对各成员国的法律体系与具体制度产生重大冲击。在这当中的一个突出例证就是德国行政法。
  德国现代行政法的诞生和发展迄今已逾百年。百年中,德国行政法早已因其鲜明的价值追求、缜密的逻辑构造、精致的理论建构以及细腻的制度设计而被誉为现代公法的范本。德国人也颇以其行政法体系的完整精细为傲,因此在很长时间内都执着地、甚至是“执拗”地维护着这种体系的自足与完整。但如此严密的体系构造在欧盟法的整合背景下亦难逃被“同一化”(Angleichung)[2]的修正与改造命运。因为欧盟法的直接有效性、优先性等原则,己经开始不间断地对德国行政法产生辐射效果。而且,这种影响并非仅囿于某个方面,其范围波及包括行政机构、一般性原则、法律渊源、行为方式、行政程序和行政救济在内的整体行政法秩序与结构。其中行政程序堪称是受冲击最大的领域。正因如此,本文尝试通过考察欧洲整合背景下的德国行政程序变革,来管窥德国行政法正在历经的重大调整。文章首先探讨德国传统的行政程序要素与特征,之后分析欧盟法通过何种方式和途径对德国行政程序发生作用,最后则重点说明德国行政程序在此作用下做出的变革与调整,以及对这种变革做出评价。
  二、德国行政程序原有的结构要素与特征
  与作为行政法发展的另一范本—美国行政法相比,程序原则事实上在德国行政法中一直以来都没有受到足够重视。德国学者对于行政方式,尤其是行政行为的探讨主要集中于效力等实体问题,而做成行政行为应当遵循的程序要件的重要性则甚少在德国法中得到凸显。虽然1976年颁布的德国《联邦行政程序法》使行政程序保障的理念在德国获得很大发展,但这部法律的绝大部分篇幅仍集中于行政行为和行政合同,并非名副其实的“程序法”。即便是那些篇幅有限的程序规则,也并没有特别地强调程序的重要,反而处处体现出追求行政便宜和程序经济、弱化程序价值和相对人程序权利的趋向。[3]
  (一)德国行政法中的基本程序规则及其局限
  德国《联邦行政程序法》第10条将“非要式性”(Nichtfoermlichkeit)作为行政程序的基本原则,认为“只要没有特别法的特别规定,行政程序就无需采用固定要式”。这一基本适用规则,显然是基于行政效能优先的考虑。对于非正式程序,德国法仅规定应是“简洁的”(einfach)、“合目的的”(zweckmaessig)和“迅捷的”(zuegig),并未添加其他强制性要求,行政机关因此被赋予了相当的程序裁量空间。而作为例外的正式程序与非正式程序相比,也只有繁简程度的差异而己,[4]并不像美国法的正式程序(无论是正式的规则制定还是正式的行政裁决)那样,必须举行“两造争诉式的听证”(adversary hearing),行政机关必须制作听证记录(the administrative record),且须根据听证记录做出相关决定。而如此达成的“正式”与“非正式”程序,不仅繁简程度有异,甚至具有了显著的“程序效力”区别。[5]在正式与非正式程序的区分下,德国《联邦行政程序法》虽确立了如下几项重要程序规则,但这些原则同样因德国法“重实体轻程序”的传统弊病,而在规范和适用上都表现出一定局限:
  1.中立执法要求(Das Gebot unbefangener Amtsfuehrung)。即要求行政机关在执行公务时应毫无偏私,既不能偏袒一方当事人,也不能独厚国家利益。相比其他程序规则,这一原则对于公平公正的法治国行政的达成更具优先性,因此被视为德国行政程序的首要原则。[6]中立执法的直接体现就是行政回避制度,即行政机关工作人员在行使职权过程中,如果与所处理的事务之间存在利害关系或偏见,可能导致实体处理结果和程序的不公正进行时,当事人可要求回避,行政机关此时也应主动终止该工作人员的公务履行。《联邦行政程序法》第20条与第21条亦对行政机关主动回避或应相对人申请而回避的情形做出了规定。但依照该法的逻辑,这些规定都只适用于正式的行政程序,在非正式的行政程序中,相对人并不能援引第20条及第21条,要求行政机关工作人员予以回避。此外,尽管德国的许多特别行政法都通过诸多具体规则强化了无偏袒执法原则的实证意义,但各种规范中有关这一原则的差异性列举与细化却表明,这一原则在德国法中并非轮廓清晰、内涵明确。[7]鉴于此,很多学者提出,对于中立行政执法原则,应回溯到法治国的概念下去挖掘其内涵,更应从中确立相对人在行政程序中的一般拒绝权(Ablehnungsrecht),而且,这种拒绝权的适用也不应在正式与非正式程序中有所区别。
  2.职权调查原则(Untersuchungsgrundsatz )。作为法治国行政程序中的第二大原则,职权调查对于最终结果的公正做出更具实用价值。它意味着行政机关负有义务和权力全面收集有关的事实依据和法律依据,以做出理性的决定。[8]在德国,职权调查首先是行政机关的职权表现,《联邦行政程序法》第24条第1款也确认:“行政机关有权决定调查的方式和范围;行政机关对于案件的调查并不受相对人申请与建议的限制”,职权调查也是行政机关的义务,这一原则因此又带有鲜明的保护相对人的用意,根据第24条第2款与第3款:“行政机关应考量所有对案件至关重要的事实情况,包括对相对人有益的事实;对于相对人针对行政机关职权范围内的事项的所做的申请或是解释,行政机关不能因认为其事实上不被允许或是无关重要而拒绝接受”。行政机关职权调查义务的直接依据即依法行政原则,而依法行政的前提就是行政机关须对需要处理的所有重要事实都清楚明了。但遗憾的是,在德国法中,如果行政机关未履行或者未全面履行调查义务,仅构成行政裁量或是行政决定的程序违法事由,而根据《联邦行政程序法》第46条的规定,这些程序违法只有对结果有“实质影响”时,始构成撤销事由,除此之外,这种违法或者可忽略不计,或者可补正治愈。这样的规定使调查义务的实际落实大打折扣。
  (二)德国法对于行政行为程序瑕疵与实体瑕疵的区别处理
  行政行为是实质内容违法抑或违反形式和程序规则,在德国法中会产生不同的法律效果。行政行为的实体瑕疵,只要不属于《联邦行政程序法》第44条中的“重大明显违法”(besondersschwerwiegende und offensichtliche Fehler)的无效(Nichtigkeit)情形,均构成可诉请撤销的事由(Anfechtbarkeit)。但德国法并未将这种严格“依法行政”的立场同样贯彻于行政机关的程序违法中。
  1.对不影响实质内容的程序瑕疵的“忽略不计”。《联邦行政程序法》第46条规定:“如果行政行为违反有关程序、形式或地域管辖权的法律规范,根据第44条的规定并不属于无效情形,且这些违法瑕疵明显不会对行政行为的实质内容产生影响的,不能单独基于这些违法瑕疵而撤销该行政行为”。据此,德国法判断一种程序瑕疵是否构成行政行为可撤销的事由,并没有与实体采取同一标准,即并不看其程度上是严重还是轻微,而要视其对实体内容所产生的影响而定。如果程序瑕疵对行为内容有实质影响,程序瑕疵就构成撤销事由,反之,如果没有实质影响的,则可忽略不计,相对人废除该行政行为的请求权亦被排除。[9]这一制度可以说是完全基于行政效率(Verwaltungseffizienz)与程序经济(Verfahrens?knomie)的考虑。[10]事实上,如果仅因为程序瑕疵就撤销一项实体正确的行政行为,的确没有多大意义,这在事后行政机关又会马上作出相同内容的行政行为时表现得更为明显。但第46条却有使公民的程序权利弱化并彻底归于无效之虞。即使是这一规则所欲达成的保障程序经济功能也值得怀疑,因为这一规则迫使法院对行政行为进行审查时,又必须去调查和探究行政行为的实体内容是否真正正确,及其正确性是否受到了程序瑕疵的实质影响。[11]正因如此,《联邦行政程序法》第46条在颁布后倍受诟病,许多学者甚至戏谑称,立法者对于不影响实质内容的程序瑕疵的态度的宽松,简直到了可以将其定义为“不具法律评价意义的瑕疵”,或“不视为瑕疵的瑕疵”的地步。[12]鉴于此,德国学理上一致倾向于对第46条应按照合宪性方式进行限缩解释,即基于程序瑕疵而对相对人撤销或废止行政行为请求权的排除,必须不能侵害相对人的程序权利。[13]
  2.程序瑕疵的事后补正与转换。《联邦行政程序法》对于程序价值的弱化并不限于此,对于一些程序和形式欠缺,第45条亦允许事后补正,即所谓的“程序及形式瑕疵的补正”(Heilung vonVerfahrens- und Formfehlern)。[14]但令人惊异的是,这些可以补正的程序及形式瑕疵中,有一些是学理上公认的重大程序错误,例如,行政行为的作出,于事后才提出申请;事后才说明理由;事后才举行听证;行政行为作出后才由委员会补充决议;须其他行政机关的协力的,其他行政机关事后才协力。立法者为此提出的理由是:“如果为实践法治国下的程序价值所必需的有效的法律保护事实上已对相对人提供,就应允许行政机关在事后对某些程序和形式瑕疵进行补正”。[15]程序瑕疵经事后补正即获治愈,这种治愈的效力是向前还是向后,学界一直存有争议,但《联邦行政程序法》的规定却使瑕疵补正在事实上具有了溯及既往的效力,行政行为也因此变为合法,不再遭受被撤销的命运。[16]在德国法中,可与“瑕疵补正”类比的还有另一种瑕疵治愈方法—违法行政行为的转换(Umdeutungeines fehlerhaften Verwaltungsaktes),根据转换规定,某种行政行为因为有瑕疵,本来是违法或无效的,但如果将其作为另外一个行政行为来看时,不仅没有瑕疵,而且在其目的、程序和内容上也都满足相关的合法要件,就可看作是另一个行政行为,而作有效处理。[17]这一规定承继了德国民法中有关“无效法律行为转换”的精神,更加入了行政经济的考虑。但无论是补正或是转换,事实上都传达出立法者对于程序违法的宽松态度,而这样的放任如同“不影响实体结果的程序瑕疵可忽略不计一样”,同样会导致偏袒行政便宜、弱化相对人程序权利的结果。因此,尽管德国立法承认瑕疵可以补正或转换,但司法实践的整体趋势却是要将这些规定限定在法律明确列举的范围内,以避免扩大适用所产生的行政恣意。[18]
  (三)德国法中“程序基本权利”理念的缺失与相对人程序权利的受限
  尽管二战后宪法实践对基本权利保护特别强调,使德国迅速跻身世界上基本权保障较具分量的国家之林,[19]但受到“程序仅具有辅助意义(Hilfsfunktion),并不具有独立价值(Eigenwert)”[20]的传统观念影响,基本权利的程序内涵在很长时间内并未获得普遍承认。很多学者认为,《基本法》第19条第4款[21]已经为有效的“司法救济”提供了确定的宪法依据,再要求从实体基本权利中推导出程序内容,显得多余,且缺乏法释义学基础。[22]而且,德国法中的基本权利都是可向法院主张、以寻求司法帮助的“主观权利”,如果扩张基本权的程序面向,必然导出相对人的程序请求权,但这种请求权的内容并无法如实体自由权一般明确,将其纳入基本权的框架下,无疑会加深法律适用的困难。[23]基此原因,德国传统的“基本权利”理论一般并不包含“程序基本权利”的概念,司法实践也没有为公民除“司法救济”之外的行政程序权利,提供与“自由”与“平等”等传统权利强度相当的基本权保障。
  这种“程序基本权利”概念的缺失又在另一维度上加剧了行政机关恣意处置行政程序的倾向,相对人行政程序权利的行使也因为缺乏基本权保障的支持,受到很大局限。例如,现代行政法一般都将“听证权”视为“程序权利”的核心,受美国法的影响,德国《联邦行政程序法》在第28、66、67条中落实了相对人的听证请求权(Anspruch auf rechtliches Gehoer)。但与美国不同,德国法上的听证权在很大程度上仅是赋予相对人一种“表达意见的机会与可能”,并不要求行政机关提供如同法院庭审一般的“两造争诉”格局,听证的结果对于行政机关也无强制约束力,只是做出决定前需参考斟酌的因素之一。[24]《联邦行政程序法》还规定了诸多限制与排除听证条款适用的规定,例如,申请听证者仅限于行政机关做出负担行为所涉及的当事人;[25]遇到紧急危险,行政机关需要迅速做出行政决定等诸多情形下听证权可受限制。[26]最后,即便行政机关在做出决定前未予听证,法律仍旧提供给其事后补正的机会。这些规定都在很大程度上使相对人的听证权被弱化甚至被排除。《联邦行政程序法》第29条赋予了相对人对于行政机关档案的阅览权(Akteneinsichtsrecht),以使行政程序在双方当事人“武器平等”的前提下公平进行。[27]但德国法缺乏“行政公开”的传统,档案阅览权也因此包含很多局限:首先,阅览人仅限于当事人;其次,只有在正式程序中才能够申请阅览相关档案;再次,当事人只有为防卫其法律上的利益或了解事实的必要,才准许当事人阅览相关档案。这些严格限定加上第29条第2款中宽泛的例外排除规定,使当事人的档案阅览权的实现,遭遇重重困难。同样受限的还有德国《联邦行政程序法》第39条规定的行政机关说明理由义务(Begruendungspflicht)。作为“良好行政”[28]的要素之一,行政机关在作出书面或电子的行政行为时,均有说明系争事实以及适用法律的理由的义务。这有利于行政机关的自我控制与法院的外部监督,也是相对人重要的程序权利。行政行为在内容上应保持充分开放,并允许相对人了解行政机关的观点与依据,惟有如此,行政决定才真的会成为“可由相对人争诉的”行为(angreifbar)。[29]但第39条仍包含很多排除情形,[30]法律亦允许行政机关作出决定时未说明理由的,通过事后补正来治愈这一瑕疵,这些规定使说明理由义务的实际效用大大减损。
  三、成员国的程序自主权与欧盟法统一适用的要求:欧盟行政程序的影响机制
  回溯到欧洲整合的大背景中,可以显著地发现两种不同力量的相互角逐。一方面,基于欧洲一体化所欲追求的经济与政治动力,欧盟对于成员国拥有着强大的向心力。这使得欧洲整合虽然小心谨慎,但

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