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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
宪政之下的直接民主
【副标题】 基于德国公民投票制度理论与实践之反思
【英文标题】 Pure Democracy Restricted by Constitution
【英文副标题】 Thought Based upon Theoretics and Practices of System of Referendum in Germany
【作者】 田芳【作者单位】 南京大学
【分类】 宪法学【中文关键词】 公民创制与复决;层次;司法审查
【英文关键词】 Referendum; Administrative levels;Judicial review
【期刊年份】 2010年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第33卷【页码】 236
【摘要】 德国法理论认为,公民投票是人民直接参与国家权力运作的一种形式,对其制度的设计,应更多地考虑其权力的属性。德国对公民投票制度的引入非常谨慎,在联邦层次基本上否定了公民直接参与国家权力运作的可能;在州和地方层次的公民投票的范围受到较为严格的限制。与此同时,公民投票还要受到司法机关的司法审查。
【英文摘要】 In Germany,Referendum is regarded one of measures through that people can participate in action of state power. As devising system of referendum, power property of referendum not right property must be more take into account. Designing system of referendum is specially wariness. In federation citizen can't directly participate in the action of state power; in state and local government referendum is restricted rigidly. At the same time,referendum must be reviewed by judicatory organic.
【全文】法宝引证码CLI.A.1162599    
  
  德国是少数几个在“二战”后没有在联邦层次实施全民公决的欧洲国家之一,受《魏玛宪法》带来的惨痛教训的影响,[1]德国对公民投票一直采取十分谨慎的态度。公民投票是一把双刃剑,一方面它能更充分地体现民意,另一方面它也更容易被政治强人以假民主的名义而行独裁之实。所以,如何将公民投票纳入法治与宪政的轨道是构建民主宪政国家的难题之一。分析德国公民投票制度的理论基础及其制度的具体内容,我们会发现,“二战”后德国无论在理论上还是在司法实践中都很好地解决了这一问题,这可以为我们更好地理解民主与宪政之关系提供一个良好的例证。
  一、公民投票的属性:直接参与国家事务的权力
  在德国,依投票程序的不同,公民投票可以分为两种:一是公民创制,二是公民复决。前者是指,公民依法定程序(联名签署)向议会提出法案,议会若接受公民创制的法案,法案即成为法律。后者是指,如议会拒绝公民创制的法案,则须再交由公民投票决定。所以,公民投票就是公民直接参与国家法律的制定活动。那么,公民投票是一项公民权利,还是一种国家权力?这是在进行公民投票制度设计时必须首先解决的问题。
  依19世纪的德国公法学者耶林内克(Ggeorg Jellinek )的人民身份理论,[2]人在国家中有四种不同的身份:第一是被动身份,处于这种身份时,人民必须服从国家的统治;第二是消极身份,处于这种身份时,人民享有免受国家干预的自由;第三是积极身份,处于这种身份时,人民可以要求国家积极作为以实现其基本权利;第四是主动身份,处于这种身份时,人民可以主动参与国家权力的运作,公民投票就是人民主动身份的体现。
  人民主动参与国家权力运作的权利又称为参政权,参政权又可以进一步细分为两种形式,一种是公民选举、罢免公职人员,另一种就是公民投票。关于选举权的性质,学理上曾就选举是权利还是义务产生过许多争议,德国理论则将其视为“与基本权利相同之权利”(Die grundrechtsgleichen rechte),也即将选举权视为一种基本权利。而对于公民投票,德国理论界更趋向于将它视为一种权力。德国联邦宪法法院在一则判决中对公民投票的性质也予以了明确的界定:“人民的创制与复决行为实际上已构成国家权力运作的参与,可谓是以主动身份(status activus)参与国家权力运作之一环,而非单纯地行使其诸如言论自由或请愿等基本权利。故当人民已被组织成国家机关而行为时,无论其形式或效果,其行为即须受自由民主法治国的宪法权限规范的限制。”[3]所以,公民投票一般被理解为“权力”,而非“权利”,对其制度设计则须考虑权力分立原则的适用。也就是说,当人民在直接参与国家权力运作时,如同其他国家机关一般,无论其效果如何,其行为必须受到宪法所规定的基本原则之限制。[4]
  二、公民投票的层次与范围:一种受限制的权力
  公民投票既然被认为是公民被组织起来在行使一种权力,那么其制度设计应以权力规范与制约为中心。对其规制主要表现在从层次与范围上限制公民投票权的行使。
  (一)公民投票的层次
  1.联邦层次
  联邦层次的制宪公投已在现实生活中逐渐被废弃。1949年的《基本法》是由被选出的委员组成的制宪代表会议制定并颁布的,该法第146条规定:“本基本法在由德国人民自由决定通过的宪法生效之日起停止生效。”[5]可见,当时的《基本法》制定者认为《基本法》仅仅是一个临时性的法律,在条件成熟时,德国人民完全可以公民投票方式重新制定一部新宪法。然而,《基本法》实施后,由于其以人权保障为中心,更重要的是由于联邦宪政法院通过丰富的案例法使《基本法》的文字与精神充分落实到社会与生活之中,《基本法》获得了公民的普遍尊重,在现实生活中已拥有了足够的合法性,它不再需要公民投票这一形式来证明其合法性了。德国法学者也认为,《基本法》人权保障功能比其形式合法性重要得多。因此,尽管《基本法》赋予公民公投制宪权,但在较长时间内德国将很难有以公民投票方式来制定宪法的情况出现。[6]
  联邦层次的立法公投在制度上不具有可操作性。德国《基本法》第20条规定,“所有国家权力来自人民。它应通过人民选举和投票并通过立法、执法和司法具体机关来行使这种权力。”用文义的解释方法,我们可以这样理解这一条款,在德国,国家立法权力的行使有两种方式:一种是直接民主方式,即公民直接以投票方式对有关事项进行表决;另一种是间接民主方式,即公民先选举产生立法机关,再由立法机关对有关事项进行表决。而且,从《基本法》第20条的表述来看,该条将直接民主与间接民主并列,表面上似乎赋予二者同样重要的地位,但是,《基本法》并没有进一步规定公民投票表决程序,整个《基本法》从第2章到第11章,全部依间接民主的原理加以设计。[7]例如,《基本法》第76条第1项明确规定,法律的提案者限于联邦政府、联邦众议院及联邦参议院,从程序上排除了公民直接参与立法的可能性。也就是说,《基本法》只是规范了公民间接行使国家权力的程序。所以,从《基本法》的规定来看,联邦层次的立法公投不具有可操作性。[8]
  随着德国16个州先后引入公民投票制度,联邦层面公民投票制度的建立再次成为德国宪法学上争议的热点问题。[9]两德统一后,由联邦参众两院组成“联合修宪委员会”再次讨论了在联邦层面导入立法公民投票制度的问题。反对者认为,《魏玛宪法》确立的人民表决机制在实施过程中被党派、国家机关之间相互倾轧所利用,《基本法》没有规定这一制度是明智的;赞成者则认为,直接民主比代议制完善,有利于强化人民的民主责任意识,许多国家及德国各州的经验已验证了这一点。但在最后表决中,修宪议案最终没有得到有效的多数赞成。最近一次的修宪表决是2002年6月7日,也以失败而告终。由上述分析可知,《基本法》第20条所提到的立法公投目前只具有政治层面的象征意义。[10]
  2.州层次
  大部分州的宪法以公民投票方式产生。“二战”后,在美国以及法国占领区,有7个州在盟军的安排下对州宪法举行了公民复决;在英国占领区,有3个州的宪法未举行公民复决,而只经由州议会批准通过。四国共管的Berlin市,则因为其特殊地位,虽然在1948年经由该市议会通过宪法,但并未获得盟军一致同意而无法实施,至1950年,经由美、英、法三国占领军同意,该宪法在西柏林市部分实施。黑森州至1950年经由公民复决通过了宪法。[11]
  州的法律可以经由公民投票方式产生。德国各州宪法对人民经由公民投票直接创制或复决法律均有明确规定。例如,《巴伐利亚宪法》第72条第1项规定,法律由州议会或以公民复决方式议决通过。[12]需要强调的是,德国各州将修宪提案也视为公民直接创制的法案之一,与一般法律提案在程序方面没有实质上的区别。所不同的是,有些州宪法对修宪案采强制性公民复决,如Hessen(黑森州)《宪法》规定州宪法的修改最后必须经由公民复决;有些州则采非强制性公民复决,如Baden-Wurttemberg(巴登一符腾堡州)、Bremen(不来梅州)、Nordrhein-Westfalen(北莱茵一威斯特法伦州)以及Rheinland-Pfalz(莱茵兰一普法尔茨州)。[13]
  3.地方层次
  “二战”后,德国大部分州限制在地方层面引入公民投票制度。唯一例外的是,巴登一符腾堡州于1955年的地方自治条款中提出了地方公民创制与复决制度。20世纪90年代以来,此一情况大为改观。1990年4月,石勒苏益格一荷尔斯泰因州在其宪政改革中引入地方公民投票,随后德国16个州纷纷效仿引入了地方公民投票。[14]不过,从数据上来看,地方公民投票的发动次数还是少之又少。到现在为止,只有巴伐利亚和北莱茵一威斯特法伦州举行了次数较为可观的地方公投。有学者计算了德国地方公投的频率,按德国各州的乡镇总数及已经举行的地方公投的次数来算,实际上平均在一个乡镇大概要每120年才举行一次全民公投。[15]
  (二)公民投票的范围
  原则上讲,州政府的专有事项以及地方自治政府“一般权限条款”(联邦宪法第28章所规定的)中涉及的一切事务皆可由公民投票的方式予以确定,但各州宪法普遍将涉及预算、税收、工资以及行政机构内部组织等事项排除在立法公投的范围之外。[16]在各州的立法公投实例中,立法公投案最常被驳回的理由便是所提法案的内容涉及州宪法所限制的预算事项。州宪法法院经常将“预算”的概念做扩张解释,即纵令公民创制提案或复决法案本身并非以预算为标的,但只要其内容的实现将相当程度导致预算的增加时,即属预算事项的范畴。这一解释极大地扩张了对州立法公投的限制范围。一旦公民创制提案或复决法案内容涉及预算,则难以避免遭遇封杀的命运。以德国各州所举行的公民创制为例,至2000年为止,超过三分之一的提案内容与教育事务有关,而在这21件关于教育事务的公民创制提案中,有13件是因涉及“预算”而遭到被驳回的命运。
  州宪法法院将“预算”予以扩张解释,受到公民投票运动团体以及支持该运动学者们的一致抨击。有些州的公民投票运动团体尝试着通过公民创制修宪提案删除诸如预算等公民投票的事项限制,但都以失败告终。例如,2000年德国巴伐利亚州宪法法院即驳回一件有关删除预算限制的修宪提案。[17]该法院认为,议会预算权与人民主权、权力分立原则并列为不得修改的宪法核心条款,如果授权公民以创制方式参与预算的形成,将构成对国会预算权的重大侵害。这一判决表明,在宪法法院法官的理念中,代议民主相对于直接民主更具有优先地位,同时也反映了宪法解释者对直接民主的疑虑。
  萨克森州宪法法院在2002年7.月11日的判决堪称是一个转折点。[18]该判决允许一个涉及预算而遭到州立法机关驳回的公民创制(教育)法案得以提出,该判决的主要观点如下:首先,公民直接立法并非只是国

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