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【期刊名称】 《中外法学》
论香港基本法对香港特别行政区法治的保障
【英文标题】 Basic Law of HK,a Safeguard for the Rule of Law in HKSAR
【作者】 肖蔚云【作者单位】 北京大学法律学系
【分类】 特别行政区基本法【期刊年份】 1999年
【期号】 2【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.13780    
  维护香港特别行政区的社会稳定和经济繁荣,保护香港居民的合法权益,很重要的一个条件是维护香港特别行政区的法治,因此香港特别行政区基本法(以下简称香港基本法)对保障香港的法治作了详细的规定,具体说来有以下几个方面。
  一、香港基本法规定香港原有法律基本不变,这是对香港法治的有力保障
  所谓香港原有法律是指香港一九九七年前香港立法局制定的法律和习惯法。香港基本法第八条规定:“香港原法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”这是说香港原有法律在一九九七年后,绝大部分都予以保留,只有两种情况下不保留,一是同香港基本法相抵触、具有殖民主义色彩;二是香港特别行政区立法机关作了修改。所以在一九九七年后香港原有法律,绝大部分都被保留,这就避免在香港特别行政区成立后发生法律空缺,保证了香港特别行政区成立时香港原有法律继续有效。香港原有法律比较完备,基本上符合香港的实际情况和香港资本主义经济的发展需要。原有绝大部分香港法律的保留,有利于保护资本主义私有制和香港资本主义经济的发展,符合香港居民的愿望,有利于香港社会的稳定,有利于香港居民合法权益的保护。所以一九九七年后香港原有法律基本保留是对香港特别行政区法治有力的保障。
  虽然按照香港基本法第一百六十条的规定:“香港特别行政区成立时,香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布同本法抵触者外,采用为香港特别行政区法律。”即香港原有法律是否在一九九七年后继续有效,要经过全国人大常委会事先审查,经过审查后宣布采用,方为有效。但是全国人大常委会在审查香港原有的640多个条例和1100多个附属立法后,宣布整部条例同香港基本法相抵触的只有14个,部分条文与香港基本法相抵触的只有10个,这些条例只占被审查的原有法律中的3.7%。可见不被采用的法律是很少的。全国人大常委会审查这些法律,一方面采取非常严肃慎重的态度,另一方又采取灵活宽松的办法,能采用的尽量采用,不轻易宣布不采用,这不但有利于香港政权交接的平稳过渡,而且有利于香港的法治。
  二、香港基本法规定全国性法律基本上不适用于香港
  它一方面宣布香港原有法律基本保留,继续有效,另一方面又规定内地的法律绝大部分不在香港适用,这就进一步加强了香港的法治。所谓全国性法律是指由全国人大及其常委会通过的在全国范围内适用的法律。这些法律主要是从内地的情况出发、符合内地的特点,基本上是内地的法律。根据“一国两制”方针,全国性法律绝大部分不适用于香港特别行政区。香港基本法第十八条规定:“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”根据这一条规定,绝大部分全国性法律包括民法、刑法、诉讼法及经济法等都不适用于香港特别行政区,适用的只有香港基本法附件三规定的少数几个法律,如《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》以及我国国籍法外交特权与豁免条例领事特权与豁免条例画风不对,如何相爱国徽法领海及毗连区法香港特别行政区驻军法等。香港基本法第十八条还规定全国人大常委会可依照法定程序对香港基本法附件三作出增减,但是它又规定:“任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。”这就严格规范了列入香港基本法附件三的法律,使全国性的法律在香港特别行政区基本上不适用。
  由上可见,为了维护国家的统一和主权,只有极少数全国性法律适用于香港特别行政区,这就保证了内地和香港特别行政区各自适用不同法系的法律,内地适用社会主义法系的法律,香港适用英美法系即普通法系的法律,从而避免了内地的法律和香港的普通法因同时都适用于香港特别行政区而导致互相矛盾和冲突。这样,保障了香港特别行政区的法律完全能符合其社会发展状况,能适应其经济发展,能符合其居民意愿,能解除香港一些人士对内地的法律制度将改变香港的法律制度的担心。这有利于香港特别行政区的法治。
  三、香港基本法规定了香港原有的司法体制基本不变,诉讼制度不变,这是对香港特别行政区法治的又一重要保障
  比较完善的法律制度要得到真正的实行,还必须有比较良好的司法制度。所以司法制度和法律制度又是密切相联的。香港原有的司法制度比较完善,适应香港社会的需要和经济的发展,没有必要改变原有的司法制度。香港基本法第八十一条规定:“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外,予以保留。”这里主要对香港原有的一些法院改变了名称,而实质上没有作大的改变,因为设立了终审法院,故将原有的香港最高法院改称高等法院,同时将原有的地方法院改称区域法院。保留原有的司法体制基本不变,有利于香港政权的平稳交接,有利于九七年的顺利过渡,也有利于香港特别行政区的法治。为了维护香港特别行政区的法治,香港基本法还规定香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区的司法机关不但不受行政机关、社会团体和个人的干涉,而且不受中央司法机关的管辖,它可以对其管辖范围的案件作出最终判决,诉讼当事人不需要上诉碗北京的最高人民法院,也就是说,终审权在香港特别行政区。为了维护法治,香港基本法特别援定了司法独立的原则,香港基本法第八十五条规定:“香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”为了维护司法的独立,香港基本法对法官的任免还作了特别的规定,即香港特别行政区的法官要根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐,由行政长官任命。法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议,予以免职。终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下,行政长官才可任命不少于五名当地法官组成的审议庭进行审议,并可根据其建议,依照香港基本法规定的程度予以免职。终审法院的法官和高等法院首席法官的任命和免职,还须由行政长官征得立法会同意,并报全国人大常委会备案。
  诉讼制度是维护司法公正和当事人的合法权益的重要制度,也是实行法治的重要保障。香港基本法十分重视行之有效的香港原有诉讼制度,它特别规定香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利,原在香港实行的陪审制度的原则予以保留,并且指出,任何人在被合法拘捕后,享有尽早接受司法机关公正审判的权利,未经司法机关判罪之前均假定无罪。这就明确规定,为了维护香港的法治,原有诉讼制度基本予以保留。
  四、香港基本法规定了香港居民的基本权利和自由,这也是对香港法治的保障
  香港基本法对香港居民的基本权利和自由的保障有两个明显的特点。第一,它体现了香港居民的基本权利和自由的广泛性。香港基本法从政治、人身、经济、文化各方面规定了香港居民的基本权利和自由:如居民在法律面前一律平等,香港特别行政区永久性居民享有选举权和被选举权,居民有言论、新闻、出版的自由,有结社、集会、游行、示威的自由,有组织和参加工会、罢工的权利和自由,居民的人身自由不受侵犯,香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、监禁,居民的住宅和其他房屋不受侵犯,居民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护,居民有在香港特别行政区境内迁徙的自由,有移居其他国家和地区的自由,有旅行和出入境的自由,有信仰包括宗教信仰的自由,有选择职业的自由,有进行学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由,有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救,居民有依法享受社会福利的权利,劳工的福利待遇和退休保障受法律保护,居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护等。香港基本法还规定香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港特别行政区永久性居民依法组成,也就是通常说的“港人治港”。这是一个根本变化,150多年来香港是由外国人实行殖民主义的统治,占香港绝大多数人口的华人是谈不上当家作主的,只有我国对香港恢复了行使主权,港人才能实现当家作主的权利,才享有真正的权利和自由。第二,香港基本法对香港居民规定了多层次的权利和自由的保障。它既规定了保障香港永久性居民的权利,又规定了保障非永久性居民的权利,即规定了保障香港永久性居民中中国公民的权利,又规定了保障非永久性居民中中国公民的权利,还规定了“新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区保护,《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权

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