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【期刊名称】 《中外法学》
论刑事证据的证据能力对证明力的影响
【英文标题】 The Effect of Credibility in Criminal Evidence to Probative Force
【作者】 李莉【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 1999年
【期号】 4【页码】 39
【全文】法宝引证码CLI.A.13835    
  一、证据能力与证明力
  证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件,及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此,证据能力也称之为证据资格,或证据的适格性。[1]在英美法系国家,称之为证据的可采性(admissibility);在我国,则称之为证据的合法性,某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。
  证据的证明力,指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度,又称之为证据价值。在我国,证据的证明力反映为证据的客观性与关联性,只要某证据客观存在,且能在逻辑中一定程度地证明待证事实,该证据就具有或大或小的证明力。证据的证明力是证据的本身固有的属性,是客观存在的。
  诉讼证据的特性,体现在证据的证明力上,又体现在证据的证据能力上。某证据材料仅具有证明力是不够的,还必须为法律所允许才具有证据能力,才可作为定案根据来证明待证事实。台湾学者蔡墩铭认为:“对于犯罪事实之证明,只有具备证据能力之证据,方能加以适用,无证据能力之证据,不能用以证明犯罪。基此,即使有价值之证据,设在形式上缺少证据能力实不能作为犯罪事实认定之资料予以使用。[2]据英美法系的可采性理论,具有证明力的证据材料,不一定都可以采纳,仍有可能出于法律的某些禁止性规定而予以排除。《美国联邦证据规则》第四章中规定:“证据虽然具有关联性,但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时,或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时,也可以不采纳。”[3]因此对于可作为定案根据的证据来说,证明力是其自然属性,是基础;证据能力是其法律属性,是关键。二者须同时具备,不可偏废。
  二、证据能力对证明力的限制
  证明力是从逻辑学、从认识论的角度来看待证据,证据能力则是从法律的角度来看证据。证据有证明力仅仅表示可以证明实体真实,只有在符合程序法之规定,确认同时具有证据能力之后,才能真正发挥其证明作用。这种法律通过对证据能力的规定来限制证明力发挥其证明实体真实之作用的现象,笔者在此称之为“证据能力对证明力的限制。”
  证据能力对证明力的限制,根据是否有助于证明力的最终实现、是否被采纳为定案根据,笔者认为可分为积极性和消极性两种。积极性限制规定,如英美法系的传闻规则、大陆法系的直接言词原则,以及预防法则、数量法则等,对证据来源、形式等进行限制,是出于诉讼证明的需要,其目的在于保障证据的质量,保全和增强其证明力。消极性限制规定,如英美法系的违法证据排除法则、大陆法系的自白排除法则及特权规则等,是出于保护比发现真实更为重要的公民权利、社会发展的需要,其目的在于保障诉讼程序的公正性,实现程序的内在价值,从而限制、否定某些证据材料之证明力,将其排除于诉讼之外而不作为定案根据。
  证据能力对证明力的消极性限制在各个国家和地区法律均有规定,只不过详尽程度、范围大小有所不同。
  我国刑事诉讼法在第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高法院1994年发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条、1998年发布的《<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条进一步规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”
  在美国,由成文法与判例相结合形成了较为详细和系统的证据法则,其中关于证据可采性的规则包括:排除规则(Exclusionary Rule),即对于违反联邦宪法修正案规定,非法搜查、扣押取得的书证、物证及非法逮捕、违反法律正当程序所得的认罪供述予以排除,目的在于防止政府官员为采证而违反法律正当程序,侵犯刑事被告人的宪法权利。但在1984年6、7月间,联邦最高法院对排除规则增加了两项例外规定,即“最终或必然发现的例外”和“善意的例外”;另外还包括特权规则,指证人证言虽可能与事实相关联,但由于享有特权而可以拒绝作证,如配偶特权、当事人与律师谈话守密的特权、患者与医生间谈话守密的特权、忏悔者与牧师谈话守密的特权、公民享有不被强迫自证有罪的特权等[4]。北大法宝,版权所有
  英国的证据法则中,一个被告人非自愿作出的或被引诱出来的供认是不能采纳的,这在英美证据法中是一致的。但在关于其他非法获得的证据的采纳方面,英国对警察滥用权力不认为是严重问题,所以英国法律对于非法取得的证据所采取的态度是相当温和的。以非法搜查或强取的手段而获得的证据,在审判中仍然可以作为证据而被接受(英国上议院1979年一个判例中予以确认),这一点上不同于美国法。[5]
  德意志联邦共和国刑事诉讼法136条a规定:禁止对被告人施加压力,不能用非法折磨、疲劳战术妨碍身体,禁止对被告人服用精神麻醉药物、拷问、欺诈或催眠方法予以侵犯,禁止使用损害被告人记忆力、理解力的方法。违反者,供认不得采用为证据。其特权规则适用于配偶和有婚约的人、医生、牧师等人。
  法国1959年刑诉法第105条规定被告人不得作证人询问,有权拒绝陈述和沉默;第一卷中专门规定“不发生效力的正式侦查”一节,对违反法定程序的侦查行为由预审法官判定无效,以此保护被告方利益;并在第335、448条规定,包括配偶在内的父母、儿女或其他直系尊卑亲属,兄弟姐妹等有义务作证但免于宣誓,因而不负伪证的法律责任,其证言效力只作参考而不作裁判的主要证据。[6]
  日本刑诉法第319条(一)规定:出于强制、拷问或胁迫的自由,在经过不适当的长期扣刚或拘禁后的自白,或他可以怀疑为并非出于自由意志的自白,都不得作为证据。第146、147、149条规定的特权规则分别适用于亲属(包括配偶、三亲等以内血亲)、监护人、被监护人、医生、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人员等。
  意大利刑事诉讼法64条规定:被告人有权拒绝回答提问,并不得使用足以影响被讯问者自主回答能力或者改变其记忆力和评价事实的能力的方法或技术进行讯问,即使被讯问者表示同意;第19l条规定,在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用,并可在诉讼的任何阶段和审级中指出上述证据的不可使用性。[7]
  台湾刑事诉讼法156条规定:“1、被告之自白,非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、违法羁押或其他不正之方法,且与事实相符者,得为证据;3、被告未经自白,又无证据,不得仅因其拒绝或保持沉默,而推断其罪行。”第179、180、181、182条规定的特权规则分别适用于公务员(因职业秘密);被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者、订有婚约者、法定代理人(因身份关系而拒绝证言);作证可能导致自己或有关系之人受刑事追诉者(因身份与利害关系而拒绝证言);以及医师、药剂师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师等(因业务关系而拒绝证言)。[8]
  香港虽实行判例法制度,但也有《诉讼证据条例》等成文法规。在刑事诉讼中,证人特权包括拒绝使自我负罪的特权,拒绝使配偶负罪的特权,以及职业特权,如大律师或律师、律师的职员或翻译等。法律虽未规定医务人员、神职人员此特权,但绝少有强迫他们作证的情况。[9]
  澳门刑诉法第一部分第三卷“证据”,第一编为证据的“一般规定”,不仅有自白排除法则,也有违法证据排除的规定。并对拒绝作证权的规定与台湾规定相似,主要是一定亲等之内亲属、配偶(澳门还包括同居者)、医生、律师、宗教师、辩护人等。[10]
  纵观各国刑事法律,证据能力对证明力的消极性限制典型表现为:排除以非法方法取得的口供、排除非法搜查扣押取得的证据。之所以这样规定是出于两个直接原因,一是限制、防止追诉机关滥用权力;二是保护公民的个人权利不受非法侵犯。
  刑事诉讼中利益最为对立的双方是追诉机关和被告人。追诉机关作为国家的专门机关,追究和惩治犯罪既是它的职责又是它的权力,而权利本身带有腐败和专横的倾向,正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不变的经验。”而且“现代国家莫不将其物理的强制力或武力,分别交由警察和军队行使”[11],军队使用武力的对象是敌人,且仅在战时;警察却不论在战时或在平时皆可行使强制力,且其对象是人民,因此在约束国家机关行使权力时,约束警察的权力尤为重要。限制、防止追诉机关滥用权力的另一面即为保护公民的个人权利不受侵犯。即使公民个人涉嫌犯罪,在对其作出有罪判决以前,他所享有的基本人权仍受法律,尤其是宪法刑事诉讼法的保护。而且由于公民个人是在刑事诉讼这一特殊程序之中,他对抗的是代表国家并有强制力的追诉机关,他还应被赋予各种防御权以保护自己享有的基本权利。
  证据能力消极限制证明力的另一主要表现即为特权规则,这已为大多数国家法律所规定,却是我国刑诉法中的空白。特权规则免除某几种证人在某些方面作证的义务,从而对证据来源予以一定限制。从当今其他国家和地区的规定来看,特权规则一般包括免于有陷其罪特权、配偶特权、律师职业特权、医生职业特权、宗教人员职业特权等,虽然范围大小、内容详尽程度在各国有所不同,但特权规则在刑事证据法中总是占有一席之地。而依据我国大陆刑诉法的规定,任何人,凡是知道案件情况,不论与当事人有何亲属关系,或有何特殊职业,均有作证义务,立法未规定任何拒绝作证的特权,这在当今世界文明国家的刑事诉讼立法中是不多见的。特权规则在中国古代可以说是早已有之,只不过仅适用于亲属之间。在春秋战国时期儒家就提出亲属互相容隐的思想主张,所谓“父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”汉以后,这一主张被封建统治者所采纳而规定在法律之中。如汉律中有“亲亲得相首匿”之规定,《唐律·名例》中有“同居相为隐”一条。虽然说在封建社会确定“亲属相为隐”是以维护宗法制、家长制为目的,但这种做法会导致不利于“官府捉拿凶犯”的直接后果也是显而易见的,却在封建法律中仍予以规定。可见封建君主们出于维护国家统治的目的,也并不以刑罚为唯一的手段,并不否认其他治国方法的存在。随着历史的演变,在日益进步和民主的现代社会,人们的主体观念、权利观念、平等观念在不断地得到加强并逐渐深入人心,打击和惩治犯罪就不能不择手段地进行,而必须认可和维护其他社会关系和群体利益的存在,比如家庭亲情、特殊职业的职业道德以及个人隐私等。因此,为捍卫这种社会关系而不惜失去与案件结局关系重大的情报,就是特权规则存在的一个基本理由。
  证据能力对证明力的消极性限制,体现了现代刑事诉讼中追求实体真实以惩治犯罪与严守正当程序以保障人权两大目的的尖锐对立时,前者对后者的妥协,正是应合了英国那句古老的箴言:“正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式实现。”随着社会的进步,刑事诉讼程序的价值不仅体现在发现实体真实、惩治犯罪、保护无辜上,还体现在实现其程序正义方面——遵守正当程序、保障人权、进行公正审判。刑事证据制度中证据能力对证明力的消极性限制,实际就蕴涵着某些情况下为了实现“程序正义”而放弃“实体真实”这一价值选择和判断。
  三、证据能力限制证明力之辨证思考
  但凡人造之物,其价值总是能从人的本质中得到恰当的说明。人是矛盾的综合体,既有个体性,又有社会性。[12]其个体性的一面要求自我的充分实现,要求内在个体的绝对自由和权利;但人类群体生活的存在方式又决定了人不能有外在的绝对自由和权利,因为如果每个人都有做任何事情的自由,自由实际就不存在了,所以人的社会性要求人

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