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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
非法鉴定胎儿性别不入罪之刑法谦抑缘由
【英文标题】 The Cause of Decriminalization of Identifying Embryo Sex Illegally
【作者】 王立志【作者单位】 河南省政法管理干部学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 非法鉴定胎儿性别;刑法谦抑;刑罚效益;人性;社会政策
【英文关键词】 identifying embryo sex illegally;the restraining principle of criminal law;human nature;penalty effect;human natural;social policy
【文章编码】 1008-6951(2008)06-0182-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 182
【摘要】 非法鉴定胎儿性别是导致新生儿性别比例严重失调的主要原因,其是否入罪是一个颇具时代意义而又极其敏感的问题,应该引起人们的广泛关注。但社会问题当由社会政策调控,基于刑法谦抑考虑,立足于刑罚效益与人性,刑法并不能因此贸然介入。非法鉴定胎儿性别不入罪是立法者权衡利弊后明智的选择。
【英文摘要】 Identifying embryo sex illegally is the chief cause leading to the grave sex disproportion of newborn ba-bies. Whether it should be criminalized is a question of times significance and special sensitivity,which would a-rouse peoples broad attention. Social problems should be regulated and controlled by social policies. Given the re-straining principle of criminal law,along with the effect and penalty and the human nature,it is not appropriate forthe criminal to get involued impruolently. After balancing the merits and demerits,descriminalization of identifyingembryo sex illegally is the reasonal choice for the legislators.
【全文】法宝引证码CLI.A.1148784    
  
  刑法修正案(六)草案规定:“对违反国家规定,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定导致选择性别、人工终止妊娠后果,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”其理由是:全国人大教科文卫委员会和国家人口和计生委提出,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,从而给他人通过人工终止妊娠手术选择性别提供帮助,造成一些地方出生人口性别比失衡,严重影响我国的人口结构和社会稳定。是否应将非医学需要的胎儿性别鉴定行为纳入犯罪并施以刑罚,在刑法学领域乃至社会各界引发了一场激烈的争辩。然而,刑法并非进行社会治理的最佳途径,仅从刑法的谦抑性角度来看,即便动用刑罚也难以达到某种预期目标,故此非法鉴定胎儿性别不入罪折射出立法者对泛刑事立法主义的警惕,体现出一种务实严谨的保守主义态度,是很值得称许的。
  一、刑法谦抑性的含义
  谦抑,是指缩减或压缩{1}。刑法的谦抑性,又称刑法的经济性或节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益—有效地预防和抗制犯罪{2}。故此,凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。
  首先提出这一概念并使用“刑法谦抑性”这一语词的是日本刑法学者平野龙一。平野龙一主张刑法的谦抑,至于何谓“谦抑”,他并未给出完整界定,只是指出它有以下三个含义,其一是刑法的补充性,其二是刑法的不完整性,其三是刑法的宽容性或曰自由尊重性{3}。后来,他进一步明确:“即便刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必需直接动用刑法。可能的话,采取其他的统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”{4}
  刑法谦抑首先体现在刑罚的效益上,刑罚只能做力所能及的事,刑罚并不适用于所有的违法行为,刑罚也不是在任何情况下都能应用的,在某些情况下就不应当应用刑罚,或者说此时应用刑罚或将此行为规定为犯罪是无效的,甚至会产生副作用[1]。
  其次,作为现代刑法的基本价值目标,刑法谦抑更重要的功能在于将刑法定位为调整社会关系迫不得已的最后手段,通过限制刑法的适用以保证公民的最大程度个人自由得以实现。考夫曼曾指出:如同所有法权都是因人而发生存在而且不能反其道而行之一样,法哲学也必须不断地面对这样的问题,即它在多大程度上可服务于人类。法哲学追求的是:对人及人的世界承担责任{5}。因此,刑法的谦抑性还是一种基于对人性的偏爱和关怀,给予个人自由以充分关注的法治信念。
  二、刑法谦抑性在非法鉴定胎儿性别语境中的具体体现
  英国学者帕克曾指出,作为犯罪予以刑法处罚必须具备以下条件:(1)这种行为在大多数人看来,对社会的威胁是显著的,从社会的各重要部分来看是不能容忍的;(2)对这种行为科处刑罚符合刑罚目的;(3)对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;(4)对这种行为能够进行公平的、无差别的处理;(5)对这种行为进行刑事诉讼上的处理时,不产生质与量的负担;(6)对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。这六点可以说是考虑刑法谦抑主义的基本指南{6}。
  现就以此为视角,对照非法鉴定胎儿行为作逐一展开和评判。
  (一)非法鉴定胎儿性别行为在大多数人看来,是否对社会的威胁是显著的,从社会的各重要部分来看是不能容忍的
  就此问题作以下分析,即可有清晰的洞见。
  首先,重男轻女是中国数千年社会家庭伦理观念,即便在改革开放的中国社会重男轻女的倾向仍十分严重。在中国农村地区,传统的耕作方式还没有大的改变,农业生产仍然需要壮劳力,这也迫使农民必须靠生育男孩来承担繁重的体力劳动,而大量涌入城市中靠打工增加家庭收入的农民工主要构成仍是男性。不惟如此,在城市,男性收入和社会地位也普遍高于女性。并且从中国现实国情来讲,我国社会保障机制不健全,人们的养老方式主要以家庭为主,以儿子为主,人们存在养老的后顾之忧,致使生育男孩的愿望非常强烈。
  其次,胎儿父母拥有对胎儿性别无可争议的知情权。孩子是父母日后的倚重,是其一生中最重要的一件作品,也是家庭中最重要的投资对象,对于日后要倾注其毕生精力培育和哺育的孩子来讲,父母当然有提前知晓其性别的权利(甚至选择胎儿性别的权利!因为对绝大多数家庭来讲,孩子只能有一个,既然是稀缺产品就更应有事先了解并决定的权利),而且,这种权利还具有天然的正当性和合理性。
  正是因为中国社会生育观念和这种天经地义的知情权的影响,社会大多数人并不会视胎儿性别的鉴定为严重危害社会的洪水猛兽,其内心对此行为不但不会排斥,而更多持有一种希望和期待的心态。
  (二)对非法鉴定胎儿性别行为进行严格刑法控制是否会导致禁止对社会有利的行为
  主张对非法鉴定胎儿性别行为进行严格刑法控制的立论者认为,正是由于事先知道了胎儿的性别,孕妇及其家属才会做出最终选择是否终止妊娠。这样对于女性胎儿来说是极其残忍的,不人道的。然而在严格实施计划生育的今天,对于那些重男轻女意识极强,非要生男孩的父母来讲,在没有B超等先进技术的帮助无从实现知道胎儿性别而生了女婴的情况下,他们更会采取变通的做法:或是将女婴送给他人,或是将其遗弃街头让上天决定其生存还是死亡的命运,还有手段更为极端的直接溺死女婴的做法,岂不是更残忍?再者,从优生的角度上来讲,孕期进行胎儿性别鉴定有利于防止“性连遗传”性出生性别疾病的产生。“性连遗传”是与性别密切相关的遗传现象,也就是某种遗传现象因性别不同而出现或不出现。现代医学上已知的“性连遗传”出生性别疾病已超过3000种,常见的有血友病、色觉异常(色盲)、夜盲症、肌营养不良症等病症,都是由“性连遗传”所致。如肌营养不良症(musculardystrophy MD),该病是一组原发于肌肉的性连遗传疾病,男性患病,女性不得病,发病率在1/4000~1/3000。通常在幼儿期开始出现症状,走路迟、行走缓慢、易跌倒、跌倒后不易爬起。到10岁时丧失行走能力,20岁前死去。为避免这种病症在男孩或女孩身上的出现和打断性连遗传链的延续,才能养育健康的后代,《母婴保健法》曾指出,如果发现有肌营养不良症的家庭史或曾出生过肌营养不良者,医师就必须告诉并帮助其夫妻主动进行出生性别干预,以此避免性连遗传病儿的出生{7}。
  故此,孕期采取B超、胎儿镜等方法进行胎儿性别鉴定不仅是孕妇的一种权利,更是为提高全民人口素质所必需。而根据相关规定,医学需要的胎儿性别鉴定需要省级以上的卫生行政部门批准的医疗保健机构实施,这对广大农村地区确需进行胎儿性别医学鉴定的孕妇来讲,一方面程序繁琐,交通来往也不方便。另一方面,对于形成实质性垄断的实施医学需要的胎儿性别鉴定的省级以上的卫生行政部门批准的医疗保健机构,其收费之高昂足以使其望而生畏。一旦采取刑罚手段严格限制,就将相当数量的农村孕妇希望通过胎儿性别鉴定避免“性连遗传”出生性别疾病的合理途径堵死,出现得不偿失的局面[2]。
  (三)对非法鉴定胎儿性别行为科处刑罚是否符合刑罚目的
  对非法鉴定胎儿性别行为科处刑罚就是要实现维持出生性别比例大体适中的最终目的。但是由于围产期保健要求孕妇做B超,国家且有义务保证孕期妇女享有这个服务。这样,操作B超仪器的医务工作人员在为孕妇作围产期保健的同时实际上也就必然获得胎儿性别的信息,由于相关信息的易获得性,信息传递方式的隐蔽性,刑法在其心中不过一纸具文,难有威慑,加之中国是一个熟人社会,其一般情况下不会拒绝来自亲朋好友的请求。在此,期许刑法有此宏大作为,未必过于天真。
  另外,现代生物基因技术的突飞猛进,特别是PGD即胚胎植入前基因诊断的出现,将会给非法鉴定胎儿性别行为的犯罪化奉献上一记前所未有的响亮耳光。
  胚胎植入前基因诊断(Pre-implantation GeneticDiagnosis, PGD)是针对体外人工授精(IVF )所打造出来的胚胎,于植入妇女子宫前,加以诊断基因的一种技术{8}。这项技术当初是为了适用于遗传病的带因者,使他们在生育时可以选择没有缺陷的胚胎,以产下健康的子女。但是通过在子宫外创造胚胎,然后鉴定性别,PGD技术就能保证孩子的性别—准确率几乎可以达到100%
  目前运用该项技术来满足父母对理想胎儿性别的要求的实践已在美国、泰国等地得到了大规模的展开。
  时下,在我国生殖健康领域中,为防止出现遗传性疾病胎儿的出生,这项技术正处于小范围的试用阶段,但可以设想的是随着该技术在中国医学领

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【注释】                                                                                                     
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