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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
商法的知识学趣味与体系化结晶
【副标题】 《中国商法体系研究》评介【作者】 曾大鹏
【作者单位】 华东政法大学【分类】 法律教育
【文章编码】 1008-6951(2008)04-0189-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 189
【全文】法宝引证码CLI.A.1148797    
  一
  在热闹非凡的民商法学界,不少学者乐于研讨未来中国民法典的制定,并由合同法至物权法,进而侵权法和民法总则,民法各大领域的规范内容和立法选择渐次定型化,民法典不再是一个遥不可及的梦想。而相对于民法学者而言,更多的商法学者则将精力集中于公司法、破产法、证券法、保险法和信托法等商事单行法,对于作为基础理论知识的商法总论,基本上是人言人殊,并且整个商法体系也似乎处于一片芜杂状态,即使是为中国商法典鼓与舞的商法学者也是响应者寥寥。
  当然,仁者见仁、智者见智,这对于商法的理论研究和纵深发展是相当有益的。但是,作为商法的知识应该有一个基本的共识,这样的话,学术讨论才会有的放矢,商法学的学术训练才有可能做到“训练有素”,全部的商法智识才会在增量的基础上为商事立法和商事司法贡献出应有的力量;作为商法的制度应该有一个相对稳定的体系,只有如此,整个商法体系才有可能真正为中国市场经济的发展保驾护航,商法规范才会成为“看得见的正义”的输送机制之一。苗延波先生的《中国商法体系研究》,在笔者看来,正是在商法学知识和商法体系化两个方面都颇有真知灼见的佳作,并且洋溢着独树一帜的“中国商法”问题意识。
  二
  提起商法学的知识,遑论接受过正规法学本科教育的人士,即使是平民老百姓,对公司、证券、保险、信托等方面的知识恐怕也不陌生,甚至有的已经成为了生活中的常识。看看满街道的公司、我们身边不计其数的股迷、涵盖从摇篮到坟墓的保险产品等等,“常识”的说法应该并非有意夸大其词。但是,同样地,法学专业人士和非专业人士对商法学的知识都主要限于商事单行法的知识,而对于商法总论中的基础知识,我们都难以自信地说已经超越了那幅横亘着的“无知之幕”,甚至我们耳熟能详的关于“民商合一”的知识本身就可能是错误的或尚待商榷的。在《中国商法体系研究》一书中,作者充分揭示了商法总论知识的诸多面向,尤其是商法的概念、调整对象、法律地位与本质特征。
  虽然自罗马以来就有法学家认为所有概念、定义均不足以适应形势迅速发展的需要,因而提出了“一切定义,在法学上都是危险的”( Omnis definitisin jure civili periculosa est)的法谚{1},但是,只有采取妥当的概念,才能把握住讨论的先机和命脉。保证概念的基本内涵明确,并以之为轴心展开一以贯之的理论讨论和逻辑严密的体系建构,无疑是相当重要的。为了界定“商法”的概念,苗先生首先从辞义学、经济学和法学上“商”的概念入手进行考察,指出中国商法学论著中关于“商”的四种分类已经没有了现实意义[1],应当以全新的商主体、商行为作为中心来建构与认识商、商法的体系,因为法学上的“商”不再是以“直接媒介财货交易的行为”为核心的行为体系,而是以企业的组织、经营活动为核心的组织与行为的综合性体系结构。而关于商法的概念,学界的观点同样林林总总,不下十种之多,但在苗先生看来,定义的主要目的是揭示出商法的本质特征及其调整对象。透过商法的定义,其实我们也就找到了通向认识商法的调整对象、本质特征和基本原则的途径之一。由此,《中国商法体系研究》将商法定义为:调整因商事主体及其他主体所从事的商事行为而形成的社会关系,或调整因商事行为而形成的社会关系(即商事关系)的法律规范的总称{2}。
  上述概念表明,商法内涵的第一个层次即在于:商法以商事关系为其调整对象。而在这种认识的基础上,苗先生层层推进,进一步阐发了其关于商事关系的认识{3}。首先,商事关系具有财产性。作为商法调整对象的商事关系是一种财产关系,不涉及人身关系,而财产关系的本质即是经济利益或物质利益关系。其次,商事关系具有私人性。公法调整公共管理关系,私法调整私人之间的关系;商法作为私法,其所调整的社会关系主要是一种私人关系[2]。再次,商事关系具有动态性。由此,与作为静态法、权利法的民法相映成趣的是,商法体现为动态法和财富法。最后,商事关系具有经营性或营利性。商法调整范围内的商事关系是商事主体以追逐利益最大化为目的的,商事主体经营活动的目的即在于获取利润。但是,就商事人身关系,其实存在两个层面的不同问题:其一,商事领域是否存在商事人身关系?这是关于生活世界中的事实层面问题。其二,如果商事领域中存在商事人身关系,那么这种社会关系是否应由商法来调整?这是关于法律世界中的法律层面问题。苗先生认为,一切商事主体均享有一定范围的人身权,如商誉权。但商事主体的人身关系应由民法而非商法来调整,例如,商事主体的权利能力和行为能力问题,应由民法总(通)则来调整,因为商法调整的商事关系只限于以营利为目的的财产关系{4}。可见,苗先生对第一个问题持肯定的观点,对第二个问题持否定的观点,这其中的奥妙只有结合上述关于商事关系的特征才能领会。
  法律的调整对象决定了其是否具备独立的法律部门地位。在对商法的调整对象有了清晰的认识的基础上,才能合乎逻辑地得出关于商法独立性的结论。论证商法的独立性,可以说一直是商法学者孜孜以求的学术目标,但商法与民法、经济法、企业法之间剪不断、理还乱的关系往往使得这种学术努力徒然无功。尤其是关于商法与民法的关系,中国学者一般认为,二者是特别法与一般法的关系。苗先生针对这种商法是民法的特别法之通说提出了独到的见解,在他看来,特别法与一般法是相对而言的,二者在法律调整范围、法律位阶和法律适用方面都有差异,即:民法一般法的调整范围往往大于民法特别法;民法一般法的法律位阶往往高于民法特别法;但民法特别法的适用效力往往优于民法一般法。由此,苗先生提醒我们“不宜轻言商法是民法的特别法”,因为,无论从法律位阶、法律适用以及民法与商法的区别、联系方面看来,商法作为民法的特别法的观点都是难以成立的,商法是仅“相对”地独立于民法的部门法,但完全独立于其他部门法{5}[3]。“相对”一词的运用表明了言说者的谨慎和精确,换言之,一方面,我们既不可能完全否定民法规范对商法规范的补充适用{6};另一方面,我们也不得不承认商法具有独立性。即使是“民法的商法化”或“商法的民法化”现象,也只不过说明了同属私法领域的两大相近法律部门相互影响而已,这是法律发展的常态,尚不足以改变商法的独立性。
离婚不离婚是人家自己的事

  同时,如前所述,商法概念还揭示了商法的本质特征。商法属于私法范畴,但兼具公法性;商

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}周枏.罗马法原论(上册)[M].北京:商务印书馆,1994.9.

{2}{3}{4}{5}{6}{7}{8}{9}{10}{11}{13}苗延波.中国商法体系研究[M].北京:法律出版社,2007.4,6,10-13,123-125,157、159、179,14-22,141,150-167,184,198,324-325,347-349.

{12}彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002.107.

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