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【期刊名称】 《北方法学》
我国股东代表诉讼制度评判与适用
【副标题】 兼评《公司法解释(二)(征求意见稿)》的相关规定
【作者】 王建文【作者单位】 河海大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 股东代表诉讼;当事人;特别程序;法律后果;费用负担
【英文关键词】 the shareholder represents lawsuit;parties concerned;special procedure;legal effect;bur-den of expenses
【文章编码】 1673 - 8330 (2007) 04 - 0063 - 09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 63
【摘要】 为使我国2005年《公司法》及《公司法解释(二)(征求意见稿)》所确立的股东代表诉讼制度得到正确理解与适用,有必要对其作深入的理论研究与学理解释。在股东代表诉讼制度中,以下问题需要作深入的理论评判:股东代表诉讼的原告、股东代表诉讼的被告、公司在股东代表诉讼中的地位、其他股东在股东代表诉讼中的地位、股东代表诉讼的前置程序、股东代表诉讼的管辖、诉讼费用担保制度、对原告股东诉讼权利的限制、股东代表诉讼的法律后果、股东代表诉讼的案件性质与诉讼费用的缴纳、诉讼费用补偿制度。通过比较研究与学理解释,为上述问题提供了具体可行的解释与法律适用方案。
【英文摘要】 For the purposes of better understanding and application of the shareholder represents lawsuit system established in the Corporation Law of PRC (2005)and the Exposure Draft of the Interpretation of Cor-poration Law of PRC(Second),a further theoretical study and jurisprudential interpretation are quite necessa-ry. The following issues concerning the system of the shareholder represents lawsuit shall be theoretically ana-lyzed:the plaintiff of the shareholder represents lawsuit,the defendant of the shareholder represents lawsuit,the corporation’s status in the shareholder represents lawsuit,other shareholders’status in the shareholder re-presents lawsuit,procedural prerequisite of the shareholder represents lawsuit;the jurisdiction of the share-holder represents lawsuit,security system of lawsuit expenses,limitations on the plaintiff' s rights in the share-holder represents lawsuit,legal effects of the shareholder represents lawsuit,the nature of the shareholder re-presents lawsuit,and the collection and compensation of the lawsuit expenses. Based on the comparative study and jurisprudential interpretation,the specific and feasible interpretation and legal application scheme shall be furnished for the solution to the above listed issues.
【全文】法宝引证码CLI.A.1129905    
  
  滥觞于英、美判例法,并最终由美国制定法所确立的股东代表诉讼(Shareholders' Representative Ac-tion/ Shareholder's Derivative Suit)制度先后被世界各国普遍继受,如今世界各主要国家公司法都已规定了该制度。我国2005年《公司法》与2005年《证券法》也正式确立了股东代表诉讼制度。但因我国《公司法》的相关规定较为简略,且未经必要的实践检验,故《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)(征求意见稿)》(以下简称《公司法解释(二)(征求意见稿)》)对此作了进一步规定。除了通过司法解释提供规范性解释外,还有必要在理论上通过比较研究及学理解释的方式,探究股东代表诉讼制度的要旨,并推动《公司法解释(二)(征求意见稿)》的完善与出台。
   一、股东代表诉讼的当事人
  (一)股东代表诉讼的原告
  顾名思义,股东诉讼的原告应为股东,包括普通股股东与优先股股东。在股东提起诉讼之后,其他股东可以参加该诉讼从而成为共同原告,但作为被告的股东则应排除在外。在代表诉讼中,股东要成为适格的原告,还必须具备一定资格。
  由于各国(地区)法律传统不同,关于代表诉讼股东原告的资格限制也有所不同。但总的来说,各国(地区)公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面:一是持股时间要求,二是持股数量要求。
  在持股时间要求方面,英美法系国家对此采用“当时股份持有规则”,即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份,而不得对其成为公司股东之前,公司所受到的侵害提起代表诉讼。例如,美国《商事公司示范法》(2002年)第7.41条规定:“股东不能启动或者继续一项派生程序,除非该股东:(1)在被控诉的作为或者不作为发生时为该公司股东或者通过合法的转让从一名当时股东手中受让股票而成为公司的股东;且(2)在行使公司权利时公正、充分地代表了公司的利益。”[1]不过,在美国,“当时股份持有规则”的稳固基础已被动摇,一些州公司法已对该规则明确规定了若干项例外。[2]大陆法系国家和地区对持股时间要求采用“持股期限原则”,即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法定期限。例如,关于该期限,德国规定为3个月;日本规定为6个月,但非开放式公司无此期限限制;我国台湾地区规定为1年。不过,韩国、法国等国则均未规定持股时间要求。我国《公司法》第152条对有限责任公司与股份有限公司作了区分规定:前者未规定持股时间要求,后者则规定股东持股时间应为连续180日以上。持股时间要求的目的在于抑制无价值的诉讼,并有助于防止“购买诉讼”。例如,某人虽不是公司的股东,但他可以通过临时购买少量股份的方式来达到提起代表诉讼的目的。这一严格的限制对有价值的诉讼也构成某种抑制。不过,对连续持股期间的限制虽存在抑制股东发动代表诉讼的负面作用,但总体上还是合理的。只不过该期限不宜过长。我国目前对股份有限公司所规定的180天的期限还是较为合理的。
  在持股数量要求方面,英美法系国家和地区基本上不加限制,但大多设置了善意规则(GoodFaith),要求股东在通过提起股东代表诉讼强制行使公司的权利时,必须公正和充分地代表公司的利益。美国、英国、加拿大和日本都在法律中作了相类似的规定。例如,上引美国《商事公司示范法》(2002年)第7.41条第2项的规定,即要求提起股东代表诉讼的股东必须“公正、充分地代表了公司的利益”。通过判例法,这一抽象原则可起到防范小股东滥用股东代表诉讼制度的作用。一般来说,在实践中,在以下情形下,原告股东将不被认定为“公正、充分地代表了公司的利益”:1.原告股东提起代表诉讼,是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利,或为了谋取其所在公司的竞争对手的利益;2.原告股东曾参加、批准或默许所诉不正当行为;3.原告股东以损害公司或者其他股东的利益为代价谋取自身利益的。[3]大陆法系国家和地区则大多要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份。例如,关于该持股数量,德国规定为10%;韩国对股份有限公司规定为1%,对有限责任公司规定为5%;我国台湾地区规定为3%。在股东代表诉讼提起权采单一股东权说的国家,如日本、法国、巴西则未规定持股数量要求。例如,《巴西公司法》第159条第3款规定,如果公司在股东大会决议作出后3个月内没有向公司管理人员提起诉讼,任何股东有权提起诉讼。[4]不过,未规定持股数量要求的立法例大多设置了相应的防范制度。例如,2005年《日本公司法典》第847条第1款在关于股东代表诉讼的规定之后,专门以但书形式作了防范性规定:“但责任追究等之诉为以谋取该股东或第三人的不正当利益或损害该股份有限公司为目的情形除外。”[5]我国《公司法》第152条同样对有限责任公司与股份有限公司的持股数量要求作了区分规定:前者无数量要求,后者则要求“单独或者合计持有公司”1%以上股份。[6]我国对股份有限公司股东提起股东代表诉讼的持股数量要求的规定并不算严格,总体上符合我国当前的实践要求。
  在提起诉讼之后的整个审理过程中,股东是否必须持续持有符合起诉条件的公司股份,各国(当前)公司法大多未作明确规定。各国公司法学界也极少有学者论及该问题。美国学者罗伯特·C.克拉克认为,原告不仅应在提起诉讼时(并贯穿诉讼整个过程)持有股份,而且应从发生不法行为到诉讼时一直持有股份。[7]我国《公司法》及《公司法解释(二)(征求意见稿)》均未对此作出规定,我国学者也基本上不对此作明确阐述。从理论上讲,由于享有股东权是股东提起股东代表诉讼的前提条件,而提起该诉讼的股东应能够代表公司利益,因此在诉讼期间,原告股东仍应符合其起诉的持股时间与持股数量要求,否则应终止其发动的股东代表诉讼。
  (二)股东代表诉讼的被告
  从代表诉讼制度产生的背景以及建立代表诉讼机制的根本目的来看,代表诉讼的被告主要是公司的董事、控制股东及其他内部人,如高级管理人员、监事等。因为他们是公司事务和公司经营的执行人和监管人或者实际支配者。不过,各国(地区)公司法对此规定不尽相同。例如,美国对股东代表诉讼的被告不加限制,凡是侵害公司利益的人均可作为真正被告,而不限于公司内部人员。美国《商事公司示范法》(2002年)未设置这方面的任何限制。不过,如下文所述,在美国司法实践中,作为真正被告的致害人却一般不被作为名义被告,而是作为第三人处理。德国对股东代表诉讼的被告作了非常宽泛的规定。依其规定,发起人、发起人之外的其他人、设立审查人、董事、监事、公司的实际控制人以及其他损害公司利益的人,均可成为股东代表诉讼的被告。[8]2005年《日本公司法典》第847条也对此作了非常宽泛的规定。依其规定,发起人、设立时董事、设立时监事、高级管理人员、清算人以及非法占有公司财产的其他人,均可成为股东代表诉讼的被告。
  依我国《公司法》第152条第1、2款之规定,公司董事、监事、高级管理人员均可成为股东代表诉讼的被告。此外,该条第3款还明确规定:“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”依此,我国《公司法》对股东代表诉讼的被告未作限制,凡是侵害了公司权益的人,均可能成为股东代表诉讼的被告。因此,其他股东、控股股东、实际控制人以及公司外部人员均可成为股东代表诉讼的被告。《公司法解释(二)(征求意见稿)》第29条第3款还明确规定:“股东起诉时依据公司法第一百五十二条第三款之规定将公司董事、监事或者高级管理人员以外的他人列为被告或者第三人的,人民法院应予准许。”该规定进一步明确了公司外部人员的被告主体资格,有利于股东代表诉讼中当事人的确定。
  (三)公司在股东代表诉讼中的地位
  股东代表诉讼的显著特征之一在于,股东是以自己的名义为了公司的利益而提起诉讼,并且法院最终的裁判结果对公司具有拘束力。因此,公司在股东代表诉讼中处于极为特殊的地位。各国(地区)公司法对公司在诉讼中的法律地位的规定不尽相同。
  在英美法系国家和地区,公司在股东代表诉讼中居于双重地位。因公司机关拒绝作出追究侵害公司利益的人的决定,使公司无法以原告的名义提起诉讼。但由于公司是股东代表诉讼中的真正原告,拥有实质上的诉权并在原告股东胜诉后承受相应法律后果,故应当作为股东代表诉讼的当事人。如果按照大陆法系的一般规定与法理,在此情形下,公司应作为第三人或共同被告。但在英美法系国家和地区,却习惯上非常特别地将公司作为名义被告,并允许其对诉讼提出各种反对意见,作为真正被告的致害人(董事、高级管理人员等)则作为第三人参加诉讼。[9]之所以将公司作为被告,是因为法律要求股东在提起股东代表诉讼之前须向公司提出由公司提起损害赔偿诉讼的请求,而公司拒绝了这一请求,因而法院须对公司所作出的拒绝决定进行审查。由于这种审查的对象是公司,故只能将公司列为被告。[10]
  在大陆法系国家和地区,公司在股东代表诉讼中不被作为被告,但可自愿参加到诉讼之中。对此,各国(地区)公司法大多未对公司的具体当事人地位作明确规定。例如,《韩国商法》第404条第1款规定:“公司可以参加前条第3款及第4款中的诉讼。”[11]不过,也有国家公司法对此作了较为明确的规定。例如,2005年《日本公司法典》第849条第1款规定:“股东或股份有限公司可作为共同诉讼人,或为辅助一方当事人,参加到有关责任追究之诉中。但使诉讼程序不当迟延或对法院造成过重负担的除外。”[12]依此,在股东代表诉讼中,公司既可作为共同原告,也可作为第三人参加到原告股东的诉讼之中,还可作为第三人参加到被告的诉讼之中。
  我国2005年《公司法》虽对股东代表诉讼制度作了明确规定,但未规定公司在该诉讼中的当事人地位。《公司法解释(二)(征求意见稿)》第29条第2款中规定:“人民法院审理股东代表诉讼案件,应当将公司列为第三人。”该规定与日本、韩国公司法的规定有显著差异:其一,公司被明确限定为第三人,而不能作为共同原告;其二,公司必须作为第三人参加诉讼,而不能自愿选择,法院也不得拒绝公司作为第三人参加诉讼。应当说,将公司界定为第三人还是合理的。从本质上讲,公司在股东代表诉讼中确实是英美法意义上的“真正原告”,应当处于当事人地位。但因其拒绝提起诉讼,故不宜将其列为原告。而公司作为“真正原告”,在大陆法系法律制度环境下,当然也不能将其列为被告。因此,在股东代表诉讼中,公司只能作为且必须作为第三人参加到原告一方的诉讼之中。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。至于公司应作为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人,上引公司法司法解释未予明确。有独立请求权第三人是以本诉的双方当事人为被告,而在股东代表诉讼中,公司显然不以本诉的原告为被告,故不能作为有独立请求权的第三人。无独立请求权第三人与诉讼的结果有必然关系,并与某一方当事人利益一致,参加进诉讼中表达其诉讼的主张,承担法院要求的义务。因此,公司是与原告利益一致的无独立请求权第三人。
  (四)其他股东在股东代表诉讼中的地位
  在原告股东提起股东代表诉讼后,并不剥夺其他股东对同一事件也提起股东代表诉讼的权利。但在具体操作中,各国有着不同的实践。当数个股东分别就同一事实提出股东代表诉讼时,若无其他限定因素,美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行,其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后,通常允许并鼓励其他股东加入到原告队伍中去,当原告股东人数众多时,要指定代表人,按集团诉讼的要求来处理。依前引2005年《日本公司法典》第849条第1款之规定,其他股东不得就同一标的再行起诉,但可作为共同诉讼当事人或为无独立请求权的第三人参加诉讼。为保障其他股东的诉权,有些国家的公司法还对公司的通知义务作了明确规定。例如,《日本公司法典》第849条第4、5款还特别规定:公司在收到股东代表诉讼的告知后,须立即公告该意旨或通知其他股东。[13]
  我国《公司法》明确规定,提起股东代表诉讼的股东可单独提起,也可由数名股东共同提起,但未规定在股东提起股东代表诉讼之后,其他股东是否可以参加到诉讼之中或提起同样的诉讼。对此,《公司法解释(二)(征求意见稿)》第29条第2款中明确规定:“公司其他股东以与原告股东相同的事实和理由申请参加诉讼,符合公司法规定起诉条件的,应当准许;其增加诉讼请求的,可以合并审理。”该规定解决了其他股东在股东代表诉讼中的地位问题,且设定的参加诉讼或合并审理的方式具有可行性。
  二、股东代表诉讼的特殊程序
  (一)股东代表诉讼的前置程序
  股东代表诉讼所要维护的实体权利属于公司,故各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会提出以公司名义对侵害人提起诉讼,只有在遭受拒绝后方可向法院提起代表诉讼。各国公司法对股东代表诉讼的前置程序的规定不尽相同。对此,美国《商事公司示范法》(2002年)第7.42条规定:“只有具备下列条件,股东才能启动一项派生程序:(1)已向公司书面要求采取恰当的行为;并且(2)该要求提出后已经过90日,除非在此之前公司已经通知股东其要求被拒绝,或者等待90天期限结束将会使公司遭受难以弥补的损失。[14]2005年《日本公司法典》第847条第3款规定:“自依第1款规定的请求之日起的60日内,股份有限公司未提起责任追究等之诉的,提出该请求的股东,可为股份有限公司提起责任追究等之诉。”[15]依此,只有在符合条件的股东依法向公司提出追究公司发起人、董事等致害人的责任追究等之诉60天内,公司未提起该诉讼的,提出诉讼请求的股东才能提起股东代表诉讼。我国台湾地区“公司法”第214条则规定,股东提起股东代表诉讼前的等候期间为30天。
  股东代表诉讼设置前置程序的主要原因在于该诉权原本属于公司,自然应首先提请公司行使,只有在公司拒绝股东的请求后才能发动股东代表诉讼。不过,如果情况紧急,等到发动期限届满将导致公司利益遭受无法挽回的损害,不少国家公司法也例外允许股东不经过发动等候期限而直接提请股东代表诉讼。例如,上引美国《商事公司示范法》(2002年)第7.42条在规定前置程序后,又补充规定“除非在此之前公司已经通知股东其要求被拒绝,或者等待90天期限结束将会使公司遭受难以弥补的损失”。2005年《日本公司法典》第847条第5款中规定:“尽管有第1款及第3款的规定,在因同款期间届满对股份有限公司产生不能恢复损害之虞的情形下,第1款的股东可为股份有限公司立即提起责任追究等之诉。”[16]《韩国商法》第403条第4款也作了类似规定。[17]
  我国《公司法》第1

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