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【期刊名称】 《北方法学》
中国律师办案中的关系因素
【副标题】 社会资本理论视角的分析【作者】 高其才
【作者单位】 清华大学【分类】 律师
【中文关键词】 律师;关系;社会资本【英文关键词】 lawyers; relationship; social capital
【文章编码】 1673-8330(2007)06-0111-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 111
【摘要】

从社会资本理论视角,对中国律师执业中的关系因素进行调查和分析,为探讨中国律师与中国司法的新视角。在问卷调查的基础上,本文认为,作为重要的社会资本,人际关系在中国律师执业中具有重要的意义,关系在律师办理案件时有便于证据收集和采用、有利沟通、获得信息、方便工作、判决倾斜等作用。

【英文摘要】

Based on the social capital theory, this dissertation researches and analyzes the relationshipfactors for Chinese legal practitioners, for the purposes of offering a new perspective for Chinese lawyers and judicial systems. Based on the questionnaire, this dissertation holds that as a substantial social capital,the in-terpersonal relationship is of great significance to benefit Chinese lawyers in the legal practice in such aspectsas evidence collection, effective communication, information acquisition, practice convenience and even influ-encing judgment.

【全文】法宝引证码CLI.A.1129884    
  一、引言
  “关”意为“牵连”,“系”意为“联结”。“关系”,《现代汉语词典》释为“人和人或人和事物之间的某种性质的联系”。[1]人际关系是在人们的物质交往与精神交往中发生、发展和建立起来的人与人之间的直接的心理关系。本文讨论的关系,即为人际关系层面上的。
  在中国社会,关系具有非常重要的意义,民众普遍信赖关系、依靠关系满足自身需要。常言说“人熟为宝”,即为此的写照。而在司法实践中,关系亦具有特殊意义。俗话有:“打官司就是打关系。”民众感觉,“案件一进门,两头都要找,关系好,就能打赢官司”。[2]然实际情况究竟如何,学界鲜有研究。
  为了探究“中国律师执业与关系”的真实情况,[3]我设计了下列问题进行了一次开放式问卷调查:
  在一般民众看来,关系对中国人很重要,关系广的人被认为能力较强,有很好关系、很硬关系的人有较强的精神安定感和满足感;有的人认为关系就是法,是生活中的法,有时甚至比国家法律更重要;也有人认为关系没有那么重要,有很多弊病,应当依照国家法律办事,进行法治建设就是要解决托人情、找关系的问题,树立国家法的权威。请结合您自己的工作、生活或所见所闻,就以下方面谈谈您的看法:(1)律师接案需不需要关系,一般通过哪些关系来接案件;(2)律师办理案件需不需要关系,关系在案件办理中具有哪些作用;(3)您认为律师办理案件主要依靠法律还是依靠关系,律师应该如何处理国家法律与关系两者的关系。
  笔者于2003年3月在海南省对67人进行了随机调查,调查对象主要为海口、三亚居民,其工作单位包括:法院18人,律师事务所4人,检察院1人,公安、海军、武警、边防4人,公证处1人,法制局2人,行政机关(农业、财政、地方税务、烟草专卖、工商等部门)12人,企业7人,学校1人,其余职业不详。被调查者的职业、工作单位大部分与法律实施有直接关系,对律师业、律师执业与关系的情况有较多的了解和知悉,因而调查结果有一定的真实性和可信性。不过,由于样本因素,这一调查不具有全面性,也非为普遍结论,而是部分社会成员看法和认识的反映,可作为进一步研究的基础和参考。
  律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料,同被限制人身自由的人会见和通信,出席法庭,参与诉讼。在接受案件后,中国律师办理案件需不需要关系?关系在案件办理中起到哪些作用?调查结果为我们进一步探讨中国律师执业中的关系因素提供了值得注意的材料。
  对调查结果,我主要运用社会资本理论从律师个体层面进行分析。社会资本(social capital)理论是20世纪70年代后期,在强、弱关系的研究和资本内涵拓展的基础上发展起来的,一种与物质资本和人力资本相对应的新的资本理论。[4]
  最早提出社会资本概念的法国社会学家皮埃尔·布迪厄认为,社会资本是一种实际或潜在资源的集合,这些资源与由相互默认或承认的关系所组成的持久网络有关,而且这些关系或多或少是制度化的。美国社会学家詹姆斯·科尔曼则认为,社会资本存在于人际关系的结构之中,它既不依附于独立的个人,也不存在于物质生产的过程之中,它们由构成社会结构的各个要素所组成;它们为结构内部的个人行动提供便利。[5]真正使社会资本概念引起广泛关注的是美国政治学家和社会学家罗伯特·帕特南,他认为,社会资本是指社会组织的特征,诸如信任、规范以及网络,它们能够通过促进合作行为来提高社会的效率;像其他形式的资本一样,社会资本也是生产性的,它使得某些目标的实现成为可能,而在缺乏这些社会资本的情况下,上述目标就无法实现。[6]
  社会资本是指保证社会运转效率和社会持续发展所必备的制度性的社会关系结构。社会资本包括信任、合作、规则和社会网络等内涵,社会资本对于其所有者具有收益性和重要意义。此外,作为一个概念的社会资本,它还植根于社会网络和社会关系中,是镶嵌于一种社会结构中的可以在有目的的行动中摄取或动员的资源。按照这一分析,社会资本的概念包括三种成分:镶嵌于一种社会结构中的资源;个人或组织摄取这些社会资源的能力;通过有目的行动中运用或动员这些社会资源。[7]
  社会资本与其他资本相比,有自己的特点:
  第一,社会资本是一种公共资源。社会资本一旦形成就不仅仅是一个人能使用它,这与社会资本的性质有关,它只能存诸于两个以上的人中间。同时,没有社会作为主体、制度、规范等,形式的社会资本因没有基础而不能普遍建立,个人的道德和信任就没有可预见性,以合作为本质的社会关系也只能蜕变为个别的私人领域。社会资本更具有集体而不是个人的特性。社会资本具有公共物品的特性是社会资本与其他资本最基本的差别。虽然社会资本可以为个人所用,但这种资本形式并不完全受个人支配、社会资本不像金融资本那样容易转移,也不像人力资本那样具有流动性。
  第二,社会资本不会因使用但会由于不使用而枯竭。只要参与者保持优先责任、维持互惠与信任,社会资本就会因使用而得到改进。如果不使用,社会资本就会迅速恶化。利用得越多,社会资本价值就越大。不同于物质资本,社会资本不会由于使用而减少但会由于不使用而枯竭,它具有可再生性,是非短缺的,会由于不断地消费和使用增加其价值。
  第三,社会资本具有生产的不可模仿性。社会资本更多地表现为历史制度的沉淀,即人们共同遵守的行为准则、规范、情感等,它是社会大众或绝大多数人认可的价值观体系和文化资源,是一种以人为本的人文环境,这决定了社会资本的积累很难通过外部干预和主观努力而形成。
  第四,社会资本可分为微观层次、中观层次和宏观层次三类。社会资本的所有者可能是个人也可能是组织,甚至有可能是社会整体。但无论属于谁,社会资本具有不可转让性或者说不可让渡性,每个人拥有的社会资本都是独特的,社会资本与拥有者共存,并有其使用范围。
  第五,社会资本难以观察和度量。[8]按照弗朗西斯·福山的说法,社会资本概念最大的弱点之一,就是对于社会资本的测量缺乏一个有效的方法。对于社会资本而言,它没有一个特定的标准,不同形式的社会资本之间存在着非常大的差异,这种差异,不仅是结构上的差异,而且有些还存在着适用性上的差异,随着环境的变化发生作用上的变化。[9]
  本文运用社会资本理论对律师办案与关系进行分析,有助于我们从新的视角对中国社会的律师职业、法律服务、司法运行进行认识,探析其中国文化特质,为中国司法制度的完善、司法公正的实现、法治建设的深入提供新的参考。
  二、律师办理案件与关系
  根据法律规定,律师可以接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人;接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人。在接受委托或聘请进行案件的代理等活动时,关系于律师有何意义?对此,被调查者普遍肯定律师办理案件需要关系,如认为“律师办理案件需要关系”的就有45人;“律师办案需要一定的关系”有5人;“需要但是有限或受到限制”有3人;“有时需要,有时不需要”有1人;“就现实生活的情况看,现在的律师办案多多少少需要一些关系”有1人;“律师办理案件不应需要关系,而应依照法律和事实,但现实中,有些律师就是靠关系办案”有2人;“严格说不需要,但事实上需要”有2人;“就目前的现实而言,律师办案靠关系也是获得社会普遍认同的一个问题”有1人;“律师在办理案件中,我认为是不需要关系的,当然关系在案件的办理中有时也起到一些作用”有1人;“律师办理案件一般来说可以不依靠关系就可办案,但有了关系之后,对办理案件更加有利”有1人;“如果说律师在办案中需要关系,这些关系也应该是一些良好的正常的人际交往关系”有1人。
  与此相反,被调查者中认为“不应需要(关系)”的仅有2人;“由于目前法律上的逐渐完善,律师办理案件不需要关系”有1人。如一位保险公司的科长就指出:“律师办理案件不应需要关系,律师办理案件应根据法律,依靠自身的法律知识来为案件当事人提供法律服务,而不应通过关系来打理,影响案件的审理结果。”
  由此观之,认为律师办理案件需要关系的共有45人,占67%;认为需要一定的关系5人,以及部分承认律师办理案件需要关系的、事实上承认律师办理案件需要关系的13人,共为18人,占27%,两项相加共为94%。而真正否定律师办理案件需要关系的为2人,占3%;认为不应需要的为2人,占3%,两项相加仅为6%。可见,绝大部分被调查者认为律师办理案件与关系有着紧密的联系。
  三、关系在律师办理案件中的作用
  除了一位律师没有正面回答、而是讨论了具体后果外,4位被调查者指出关系在律师办理案件中不应有作用。如一位在保险公司工作的被调查者认为:“关系在案件办理中不应有什么作用,法官办案应以事实为依据,以法律为准绳,而不应看关系、看人情来判案。”一位公安局的副主任科员也认为:“律师办理案件严格说是不需要关系的,律师是基于当事人的委托办理法律事务,是运用律师的法律专业知识服务当事人,所有法律事务均是依法进行的,律师熟悉法律业务,长期与法官、检察官打交道,有相同的职业特点和法律素养,容易沟通、交流看法。所谓关系作用也就是在按法定程序办案过程中,办理法律事务方便、快捷、少走弯路,避免浪费时间和精力。”一位执业律师也强调:“律师办案不需要关系,作为一名合格的律师,不仅需要一颗善良正直的心,刚正不阿的法律严谨度,还需要具有较高的业务素质和业务水平,一个好的律师,绝不能靠‘打关系’来打官司,否则,这种律师势必要为人民所唾弃。虽然律师执业条例等相关法律法规对律师作出了种种限制和约束,但仍然不能掩盖当今社会的一个现实,那就是,托人情、打关系、走后门等现象比比皆是。”不过,他们一致的态度是律师办案不应该需要关系,更多地表达了一种理想的要求和愿望,强调应然状态,但是他们默认或者没有否认在现实中国社会中律师办案需要关系,承认事实上律师办案在不同程度上离不开关系,这是需要注意的方面。
  其他被调查者广泛讨论了关系在律师办理案件中的具体作用,尽管对这种作用的范围、场域、形式、程度等方面的看法有所差异。一位进出口公司职员的看法较有代表性:“律师办理案件在目前的现实中,也不离开关系。如果没有关系,或关系一般,那么律师在办理案件中,常常会碰到许多问题。如在收取证据的过程中,会有某些部门及相关的人员不给你办理一些手续,或不及时地给予办理。甚至在庭审中,法官对你的态度冷、横、硬,甚至不让你陈述,限制陈述的时间,或是对有理、合法的辩护意见不予以采纳;甚至会有裁判偏向对方的表现。关系在办理案件中,既有着打开方便之门的作用,又有着打赢官司的基础,甚至是保障。”具体而言,关系在律师办理案件中的作用表现在便于证据的收集和采用、有利沟通、获得信息、方便工作、判决倾斜等方面。
  第一,便于证据的收集和采用。共有28位被调查者提到了这一作用,包括:“收集证据”(10人);“调查取证”(6人);“关系能够使律师在办案过程中更加贴近案件真理,能够掌握尽可能多的证据”(1人);“证据采用有利”(1人);“掌握尽可能多证据”(1人);“取得有关正确的、准确的资料,为案件提供有力的证据”(1人);“证据的收集过程中应该有广泛的信息渠道和咨询渠道”(1人);“通过与当事人等诉讼参与人的沟通,获取有关案件的证据材料”(1人);“关系在案件办理中的作用,可以使法庭采信或不采信某些证据”(1人);“了解案情,方便搜集证据”(1人);“在证据的采用方面,当某一证据在双方当事人出现分歧意见时,法院有可能作出对有关系一方有利的解释”(1人)。有的被调查者更认为关系可以使律师“得到正常渠道得不到的证据”(1人);“串通做伪证,毁灭证据”(1人);“存在着利用关系造假证”(1人)。
  第二,有利沟通。被调查者中有17人认为与法官等关系良好,在案件办理过程中就能融洽交流、顺利交换意见,这包括:“如果律师与法官关系较好,可在庭审中充分阐述法律观点,说服法庭采纳自己合法公正的法律意见”(7人);“如果律师与法院工作人员关系处理得好,在办理案件时就可以与法院工作人员很好地沟通”(5人);“及时将当事人的意愿转达给办案人员,有利于当事人的利益”(1人);“为法庭上的辩护等提供一些方便之处”(1人);“可以朋友的身份说服其他人接受自己的观念,按自己的思路走,以完成自己的任务”(1人);“取得当事人的协调、合作”(1人)。
  第三,获得信息。在调查中,有13人注意到关系在律师办案中获得信息的作用。他们认为关系“有助于获得信息”;“了解法院在办理案件中的相关信息”;“在获得信息方面更快捷,更直接”;“打听案件内幕”;“了解案情的发展”;“了解法院在案件审理过程中的相关信息,从而做到有所准备”;“有关系可以预先知道案件的总体情况,案件的重点和难点所在,案件应当注意的问题等”;“与法官良好的关系可以最大限度掌握案情,对工作同样非常有利”;“如果同办案法官有关系,他还可以同你‘沟通’案情,有

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