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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
气候变化损害救济的实践探索与未来发展
【作者】 何志鹏马文飞
【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心、法学院{教授,法学博士}吉林大学法学院{博士研究生}
【分类】 环境保护法
【中文关键词】 《巴黎协定》;损失与损害;气候变化;救济
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 86
【摘要】

气候变化所致的损失与损害救济(简称“气候变化损害救济”)由来已久,且随着气候灾难频发、应对气候变化谈判的不断深入从而逐渐被国际社会所重视。《巴黎协定》虽然将“损失与损害”纳入其中,但是作为谈判各方妥协的结果,在1/CP.21中明确指出该条不提供任何责任和赔偿的基础。由于缺乏相应的法律基础,以及气候变化自身“集体性”和“累积性”的特点,气候变化所致损失与损害的国际司法救济已陷入困境。但是随着《巴黎协定》三次缔约方大会的召开、“损失与损害”理论的不断发展,以及一系列新的国际司法实践的出现使得气候变化所致的损失与损害救济走向了一条主体更加多元化,方式更加全面化的道路,这些新的趋势都使得气候变化损害救济或见曙光。

【全文】法宝引证码CLI.A.1264585    
  
  当今时代,人类正面临着气候变化的严峻问题。科学研究显示,气候变暖将导致洪水、干旱等自然灾害频发、极端天气屡屡出现等局面,为此国际社会已经展开了全方位的行动。[1]由于减缓气候变化行动不能避免或解决所有的气候变化所致的损失与损害问题,[2]因此气候变化损害已然显现且还将长期持续。[3]尽管气候变化是一个影响所有地区和全人类的全球性现象,但对各地区的影响却有所不同。[4]由于自然环境条件与经济社会条件的不均衡分布,使得一些地区、群体、个体更易遭受气候变化损害。例如2017年9月伊玛飓风横扫加勒比海,所到之处满目苍夷,其中法属圣马丁岛有95%的民居被摧毁,另一重灾区巴布达岛90%的建筑物受损,半数人无家可归。[5]2016年,斐济和临近岛屿遭受到气旋温斯顿的袭击,共有4万户家庭遭到损毁,造成14亿美元的损失。[6]这些易受气候变化损害的国家希望就自己的损失与损害寻求国际社会的救济,[7]然而由于缺乏相应的国际法基础,气候变化损害的国际司法救济已陷入困境。气候变化损害救济就是“损失与损害”这一问题在国际司法实践中的具体表现。在历经长达20余年的谈判后,《巴黎协定》终于将“损失与损害”纳入其中,本文通过分析“损失与损害”的谈判历程,《巴黎协定》及其决定中有关“损失与损害”的规定,《巴黎协定》三次缔约方大会的相关规定以及新近出现的国际司法实践,探讨气候变化损害救济的可能性,指出虽然《巴黎协定》目前并未提供损害求偿的国际法基础,但是它提供了广泛的“原材料”以应对气候变化损害,同时国际社会在《联合国气候变化框架公约》之外进行了许多尝试,这使得气候变化损害救济问题走上了一条主体更加多元化,方式更加全面化的道路,虽然仍有许多不足,但作为一种新的趋势使气候变化损害救济或见曙光。
  一、气候变化损害救济的历史进程
  目前的缓解和适应战略往往无法防止气候变化所致的损失与损害的发生,一定程度的损失与损害仍然是不可避免的,即使当前的适应和缓解策略成功,由于长期受到气候变化的影响,一些损失与损害仍然不可避免。基于发达国家的历史活动对气候变化有着不可推卸的责任,易受气候变化损害的发展中国家希望发达国家能够为其正在经历的损失或损害负责,并由此展开了漫长的谈判过程。按照气候变化谈判的说法,这个概念被称为“损失和损害”,总的来说,这是一种保险倡议,它要求发达工业化国家为发展中国家由于气候变化的影响而造成的损失提供补偿。[8]二十余年的国际气候谈判并未给气候变化所致的损失与损害以官方的、明确的定义,总结学者关于“损失与损害”的定义,[9]普遍认为“损失与损害”意为“气候变化造成的、人类无法应对或适应的不利影响”。[10] “损失”是指完全失去不能修复的影响,如物种、栖息地等;“损害”是指可修复的影响,如道路、基础设施等。
  1991年《联合国气候变化框架公约》谈判期间瓦努阿图代表小岛屿国家联盟( Alliance of Small Island States,简称AOSIS)作为利益诉求和谈判主张提出要建立国际保险基金(international insurance pool),来补偿那些最易受损害的小岛屿国家和最不发达国家由于海平面上升造成的损失与损害。[11]然而公约缔约国未能就该提案达成一致,因此小岛国在签署《联合国气候变化框架公约》时明确表示,对损害赔偿的请求权予以保留。[12]在2001年《联合国气候变化框架公约》第7次缔约方会议中,决定在第8届会议上审议保险相关行动的实施情况,以便说明发展中国家缔约方由于气候变化的不利影响而产生的具体需要和关切;[13] 2007年《联合国气候变化框架公约》第13次缔约方大会中首次提出了“损失与损害”的概念,同时要求各缔约方考虑风险管理和风险减少策略,包括风险分担与转移机制,尤其考虑特别脆弱的发展中国家应对气候变化损失与损害的方法与策略;[14]在2009年哥本哈根气候变化会议之前,AOSIS和其他发展中国家小组提出了关于构建损失与损害制度的建议。[15]哥本哈根气候变化大会的失败却推动了“损失与损害”制度的构建工作向前发展。[16]2010年《联合国气候变化框架公约》第16次缔约方大会中决定建立一个工作计划(work programme)以考虑通过研讨会或专家会议酌情处理最易受气候变化损害的发展中国家的损失与损害问题,并请附属履约机构(the Subsidiary Body for Implementation,SBI)负责实施,[17]自此损失与损害问题正式成为联合国气候变化框架公约缔约方大会的议程内容。2011年《联合国气候变化框架公约》第17次缔约方大会要求SBI继续工作,为下一次缔约方大会提供建议。正式纳入 SBI 工作计划所确认的三项核心行动领域之后,历次缔约方大会的关注重点开始从支持和监测工作计划的开展实施扩展到确认建立有关气候变化损失与损害新机制的制度需求;[18] 2012年《联合国气候变化框架公约》第18次缔约方大会中各缔约方同意要全面、包容、战略的应对气候变化带来的损失与损害。[19]要求各缔约国加强对综合风险管理方法的了解和认知;增强有关利益相关者之间的对话、协调、联接和配合;加强财政、科技和能力建设方面的行动和支持。
  2013年《联合国气候变化框架公约》第19次缔约方大会直接促成了华沙国际机制(The Warsaw international mechanism , WIM)的诞生。根据协议规定,WIM的主要目标是在坎昆适应框架项下解决气候变化损失与损害问题,并建立了在联合国气候变化框架公约缔约方大会指导下运作的执行委员会(Excom),[20]同时同意在其成立三年后审查华沙机制的结构、任务和有效性。[21]然而,在华沙大会之后,许多发展中国家关切的问题依然存在:“损失与损害”被视为“适应”议程下的一个“子集”,而未科学认识到适应有其局限性[22],这使发展中国家呼吁将“损失与损害”作为《巴黎协定》中不同于适应的独立部分。2014年《联合国气候变化框架公约》第20次缔约方大会批准了华沙机制中形成的最初两年的工作计划,并详细列出一系列活动,以便更好地理解不可避免的气候影响,确定和推动风险管理策略和其他事项。[23]
  2015年9月随着巴黎协定的谈判进入最后阶段,小岛屿国家联盟和最不发达国家集团推动“77国集团+中国”[24]就“损失与损害”问题进行多轮协调,大量借用了原小岛屿国家联盟和最不发达国家的提案,[25]最终形成了在《巴黎协定》中明确“损失与损害”在内的四点共同立场。[26]
  以美国为首的发达国家谈判代表反对将“损失与损害”问题纳入《巴黎协定》[27],这一矛盾一直持续到巴黎大会的召开。[28]2015年《联合国气候变化框架公约》第21次缔约方大会在法国巴黎圆满落幕,196个缔约国通过了具有历史性意义的全球气候变化新协议《巴黎协定》,其将“损失与损害”列为全球应对气候变化的第三大工作,为“损失与损害”的长期行动提供了法律依据;呼吁各缔约方在气候变化不利影响所涉损失与损害方面加强理解、行动和支持。[29]聊五分钱的天吗
  2016年《联合国气候变化框架公约》第22次缔约方大会暨《巴黎协定》首次缔约方会议在马拉喀什举行。各缔约方批准了WIM五年滚动工作计划,该计划将于2017年启动,届时各缔约国将开始正式讨论气候变化的缓发影响、非经济损失以及移民等方面的议题[30];2017年《联合国气候变化框架公约》第23次缔约方大会暨《巴黎协定》第二次缔约方会议在斐济的主持下举行,这是岛屿国家作为主席国第一次举办的气候大会,损失与损害问题成为本次大会的焦点之一。最后会议在运行风险转移信息交换所和流离失所问题工作组两方面取得进展。[31]2018年《联合国气候变化框架公约》第24次缔约方大会暨《巴黎协定》第三次缔约方会议在卡托维兹落下帷幕,会议达成卡托维兹气候一揽子计划(Katowice Climate package),最脆弱的国家可以通过透明框架中关于影响和适应的一节报告它们所遭受的与气候有关的损失和损害,[32]并在气候资金问题上取得一定成就。
  二、气候变化损害救济面临的问题
  (一)气候变化损害国际司法救济已陷困境
  气候变化损害的国际司法救济主要是指通过诉讼的方式进行气候变化损害求偿。早在2002年,南太平洋岛国图瓦卢就基于美国和澳大利亚超标排放二氧化碳所导致气候变化给其带来的威胁向海牙国际法庭提起诉讼。[33]从小岛国寻求救济开始,他们就不断寻找理论层面的国际法支持,但是却未能如愿。当今可以作为请求赔偿基础的国际法主要有两种:国家责任和国际责任。国家责任是指国家违反了条约或习惯国际法而应承担的责任;国际责任是国际法不加禁止的行为对他国造成的损害而应承担的责任。
  就国家责任来讲,气候变化损害求偿首先缺乏相应的国际法律规定的支持。《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》以及《巴黎协定》是当今气候变化多边体制的基础性法律文件。《联合国气候变化框架公约》虽然并未直接提及气候变化损害的国家责任问题,但其中关于公约目标和缔约方具体承诺的两个条款(第2条和第4条第2款)或许可以作为国家责任的依据。第2条[34]确立了该公约的最终目标,第4条第2款[35]则规定了《联合国气候变化框架公约》附件A所列的发达经济体缔约方的具体承诺。为实现《联合国气候变化框架公约》确立的目标,《京都议定书》在“共同但有区别的责任”原则指导下,为附件A所列缔约方设定了明确的、有拘束力的温室气体减排指标。但是有很多学者认为,《联合国气候变化框架公约》只是表达了缔约国的共同目标,具体的权利和义务留给各国自己决定,因此公约文本并未产生具体的义务。[36]事实上,部分易受气候变化影响的岛国,已经意识到气候变化国家责任的追究对他们的重要意义。因此瑙鲁、图瓦卢、斐济、巴布亚新几内亚等国在批准《联合国气候变化框架公约》时都作出了保留,要求公约不能排除气候变化所致损害的求偿责任的法律适用。[37]参与京都议定书减排目标的国家有限,因此对于没有加入京都议定书的国家来说,由于没有承担义务,也就不存在所谓承担国家责任之说了。对于那些作出了减排承诺但未完成义务的国家来说,他们的违背义务的行为是否构成国家责任的基础也存在一定争议,首先京都议定书提出的各国的排放量标准更像是个谎言,因为它不是由任何标准决定的而是由谈判决定的,[38]其次附件A所列缔约方未完成义务是否与某些国家遭受气候变化损害的结果存在因果关系,也是一个复杂且难以定论的问题。气候变化并非一朝一夕,如果仅仅是因为加入《京都议定书》的减排承诺,而承担国家责任,对于积极减排的国家来说并不公平。《巴黎协定》作为《联合国气候变化框架公约》下唯一一个全球性的、有法律约束力的气候变化文件,具有里程碑式的意义,其第8条为损失与损害的长期行动提供了法律依据,呼吁采取“合作和促进”的行动,确立了“损失与损害”作为全球应对气候变化的第三大工作。但是这并不能作为损害求偿的基础。《巴黎协定》作为各方博弈的结果,在谈判过程中包括美国在内的发达国家竭尽全力反驳“补偿”(compensation)这一用词,美国国务卿John kerry甚至表示这一用词会“扼杀谈判”(kill the bill),[39]另一方面,最不发达国家(LDCs)的主席Pa Ousman Jarju先生在谈判中也表示:“我们不能接受巴黎的结果中没有损失与损害,这对我们来说是一条红线。”[40]最终,经过艰难的磋商,双方的矛盾通过使用协议案文中明显“软”的方式得到解决,发达国家同意用“行动和支持”取代“补偿”,“损失与损害”最终纳入《巴黎协定》。《协定》第8.3条表明,各方应采取合作和便利的办法来处理损失与损害。但是,并未承认发展中国家提出的法律责任和财务义务。作为另一方的妥协,决定第1/CP21第51段明确指出“商定《协定》第8条并不涉及任何责任或赔偿,或为任何责任或赔偿提供依据”,[41]这一措辞是缔约方在协定中包括损失与损害的谈判妥协的一部分,[42]加强了关于在巴黎协定下解决损失与损害的对抗性裁决途径目前已关闭的想法。[43]
  其次,气候变化损害求偿不符合习惯国际法上禁止损害规则的构成要件。“禁止损害”规则(no-harm rule),是指一国负有保证在其领土、管辖或控制范围内的活动绝对不得造成对他国环境损害的义务。[44]作为一项习惯国际法规则,禁止损害规则被一系列国际司法实践充分证明,[45]同时也在一系列重要国际文件及国际条约中也获得了确认。[46]但是“禁止损害”规则要求各国以“应有的注意”[47]为标准,对其境内或其管辖、控制下的活动加以规制,以避免对其他国造成损害。因此,认定一国的行为是否违反“禁止损害”规则,关键在于该行为是否符合“应有的注意”标准。具体的判断需考虑如下因素:第一,是否存在采取行动的机会。第二,损害是否可预见。第三,预防措施的相称性。就气候变化而言,前两点毋庸置疑。[48]因此预防措施的“相称性”是认定国家行为是否符合“应有的注意”标准的关键。然而“相称性”在国际法上并没有统一的衡量尺度,如何依据“相称性”标准为每一个国家确定“合法”排放与“违法”排放的分界线,仍是一大难题。
  就国际责任而言,气候变化看似符合跨境环境损害的基本要素:在本国领域内的温室气体排放,造成全球变暖,最终造成其他国家的气候灾害。虽然温室气体排放本身并不是违法行为,但是造成了境外的人身和财产损害,因此温室气体排放大国应当承担气候变化损害的国际赔偿责任。但是具体而言,不同于通常情形下的一国对另一国的跨境损害,气候变化损害属于一种“集体性”和“累积性”的损害:“集体性”意味着每一个国家都是气候变化损害的加害国,同时每一个国家又都是气候变化损害的受害国,各国之间的区别只在于加害与受害的程度不同;“累积性”则意味着任何气候变化损害后果都是由各国温室气体排放的累积效果所导致的,任何单一国家的温室气体排放都不足以导致上述损害。[49]气候变化的集体性导致了加害国和受害国难以确定的问题,累积性导致了因果关系[50]难以确定的问题。
  综上,由于《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》以及《巴黎协定》中都没有可以作为气候变化损害求偿基础的国际法条款;由于无法确定“相称性”而不符合国际法上禁止损害规则的构成要件;由于无法确定因果关系而不符合跨境环境损害的基本要素。因此,气候变化损害求偿缺乏相应的国际法基础,气候变化损害国际司法救济已陷困境。
  (二)气候变化损害救济中资金问题悬而未决
  虽然《巴黎协定》中有关损失与损害的规定未提供损害求偿的基础,但毕竟其第8条为损失与损害的长期行动提供了法律依据,呼吁采取“合作和促进”的行动解决气候变化损害救济问题。这使各缔约国不断寻求通过“对抗”以外的其他方式解决该问题,由于各方立场的不同在实践中也困难重重,首当其冲的就是资金问题。气候变化损害救济是“损失与损害”在国际司法实践中的具体表现,“救济”在辞海中解释为“用金钱或物资帮助生活困难的人”。因此气候变化损害救济面临的核心问题就是资金

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