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【期刊名称】 《法律科学》
我国大学章程的民间法解读
【作者】 武暾【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 其他【中文关键词】 大学章程;法律效力;民间法;民间规范
【英文关键词】 university charter; legal evalidity; folk law; folk norms
【文章编码】 1674-5205(2019)04-0075-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 75
【摘要】 为了证成大学章程具有法律效力,学界提出了三种理论:契约说、自治法说和公法说,但它们都存在缺陷。以民间法视角观之,大学章程应是一种特殊的民间规范。从司法角度理解,作为民间规范的大学章程应是一种法律渊源,可在一定条件下通过司法机制被纳入正式秩序。然而这并不能使大学章程获得法律地位和必然的适用性,唯有通过立法程序使大学章程上升为法律,才能从根本上解决大学章程的效力问题。
【英文摘要】 In order to prove the legal validity of the university charter, academic community has proposed three theories: contract theory, autonomy law theory and public law theory, but they all have defects. From the perspective of folk law, the university charter should be a special folk norm. From a judicial point of view, as a folk norm, the university charter should be a source of law. It can be brought into the formal order under certain conditions through judicial mechanisms. But this approach does not give the university charter legal status and inevitable applicability. It is only through the legislative process that the university charter is elevated into law that we can fundamentally solve the problem of the validity of university charter.
【全文】法宝引证码CLI.A.1264568    
  
  大学章程到底是什么性质的规范,它有无法律效力,它能否被司法适用,制定大学章程能否实现大学免受不当的行政干预。为了解决这些问题,学界分别从私法、自治法和公法角度界定大学章程的性质、论证大学章程的效力,从而形成了“契约说”“自治法说”和“公法说”。然而这些学说并不成功,它们要么难以自圆,要么无力解决问题。笔者基于民间法视角认为,大学章程应是一种特殊的民间规范,其制定有法律依据,但其本身并不是法律,不必然具有法律效力。虽然大学章程是一种法律渊源,可以被司法机关适用,但大学章程借由司法被纳入正式秩序并不能保证大学章程本身具有全面的合法性,唯有通过立法程序使大学章程上升为法律或地方性法规才能从根本上解决问题。
  一、对现有观点的评判
  目前学界关于大学章程性质的认识主要有“契约说”“自治法说”和“公法说”,它们在论证大学章程的法律效力方面做出了贡献,但亦存在缺陷。
  (一)契约说
  “契约说”认为,大学章程乃是一种契约或者格式合同[1]。其理由有二:一是该说有理论和实践支撑。学者们常以GordonR. Clapp的观点和美国的“达特茅斯案”判决理由为论据证成大学章程的契约性质[2]。二是大学章程与契约类似。该说认为契约是在意思自治基础上的合意性表现,“大学章程作为举办者就学校设立的基本问题上一致的意思表示,符合契约的本质特征”。{1}于是,大学章程就被视为两类契约:一是基于契约主要分为身份性契约、交易性契约和组织性契约从而将其视为组织性契约;二是基于大学章程对新加入的成员发生效力从而将其视为“格式合同”。
  “契约说”的优点在于契约一旦达成就会产生法律效力,据此类推,大学章程一旦制定也就获得了法律效力,若大学章程不存在无效、可撤销或者效力待定的情形,那么法院就可以适用之。然而,“契约说”只是一种理想化的理论,其缺陷亦不能忽视。
  1.国外理论和实践存在不切适性。现代欧美大学的章程一般是由大学董事会在“三权分立”基础上根据特许状或者法律制定的,{2}而我国大学权力划分不是“三权分立”,而是“党委领导下的分权”,西方理论难以切适我国大学的制度环境。至于“达特茅斯案”,应当明确的是,该案主体是私立大学,其裁判理由不能照搬到我国公立大学,而且该案发生于契约观念盛行的19世纪初期,但至垄断资本主义之后西方的契约观念便发生了变化,以一个西方200年前的案例为据,难有科学性可言。
  2.我国大学章程并不具有协商性。从主体关系上看,我国公立大学是由政府举办的,政府与大学之间是隶属型法律关系,主体上的不平等性决定了大学章程不具有协商性质。从制定程序上看,《高等学校章程制定暂行办法》规定大学章程需经教育行政部门核准生效,“核准”意味着大学章程不是协商出来的。从调整对象上看,大学章程主要调整公益性的社会关系,而非平等主体间的人身和财产关系,大学章程的公益性特点决定了不能采用成员间内部契约理论来理解。{3}17
  3.大学章程起草中的协商与契约中的协商不同。一是契约协商只能分配协商者的权利义务,而章程起草中的协商既可能分配协商者的权利义务也可能分配他人的权利义务。二是大学章程与契约的协商性程度不同。契约协商要求双方在意思自治基础上达成合意,不能存在反对声音,而大学章程的合意性达到某种程度即可,容许反对或弃权。
  4.大学章程与契约的调整机制不同。大学章程是规范性调整,只要是章程规制的主体,不论是否参与章程制定均受章程制约。契约则是个别性调整,仅对签订契约的主体发生效力。
  (二)自治法说
  “自治法说”认为大学章程乃是自治法[3]。其理由有三:第一,该说有着“团体法”理论基础。在麦基弗看来,任何一个团体都要有一定的规章制度作为团体的法律来约束其成员。{4}322埃利希认为国法和裁判规范仅仅适用于法院或者其他国家机关,而“活法”通常限于某个团体。{5}84格雷认为任何人类组织化的法律都由该团体的法院发布以确定法律权利和义务。{6}71第二,大学章程是大学自治的载体。自治是现代大学的本质属性之一,而大学自治必须是规范的自治,它意味着团体的成员按其本质制订章程以自治。{7}78第三,大学章程虽非法律但与之相似。大学章程不是国家立法机关按照立法程序制定的,而且其实施主要依赖于大学自身而非国家强制力,因此大学章程不是法律。然而,大学章程却与法律类似,包括成文化的表现形式、行为后果式的规范逻辑以及明确的权利义务分配等。
  “自治法说”有三个方面的优越性:一是有利于保障大学自治。大学章程规定了高校与政府以及高校内部主体之间的权利义务,划分了政府和大学的界限,限制了政府对大学自治的不正当干预,明确了高校党组织、行政组织和学术组织的权利义务,有利于保障大学自治。二是明确了大学章程具有填补法律真空的作用。法律真空需通过行使私性或准私性的立法权力予以填补。{8}423这种真空并非法律漏洞,而是法律的局限性所致,是立法者对大学自治考量的结果。三是证成了大学章程的司法效力。自治遵循“法不禁止即自由”原则,大学章程只要不违背法律及其精神即有效,相关主体可将纠纷诉诸法院,法院则基于司法审查决定是否适用大学章程。然而“自治法说”亦有缺陷:
  1.教育关系不应当全部交由大学自治。虽然法律存在局限性,只解决核心的社会问题,{9}72但教育关系正是核心的社会关系之一,理应交由法律调整。
  2.我国大学的自治性程度较低。我国大学要接受党的领导,行政首长实行国家任免制,大学的领导核心已经内卷化。虽然法律明确规定大学有某些自主事项,但这些自主事项往往要向教育行政部门备案或接受教育行政部门检查。即使学术研究也不是绝对自治的,一方面《高等教育法》10条明确规定了学术研究应遵守法律,另一方面学术一旦与职称挂钩就不那么自治了,因为职称评定不是大学自主事项。可以说,法律“留给高等学校自我管理的空间,是十分有限的,大学章程所能涉及到的法律关系,也基本上能够在国家法中找到原形”。{10}48
  3.大学自治不等于章程具有自治性。章程是否具有自治性关键要看其制定在法律上是享有权利还是负有义务,而不能直接从大学自治推得。因为团体可以基于法律授权而自治,但如果法律为团体设定义务则与自治相悖,法律义务乃是自治的界限。《高等学校章程制定暂行办法》关于大学起草章程的规定大量使用了“应当”字眼。虽然“应当”有时是要表达一种法律理想、条件预设或指引要求,{11}但《办法》中的“应当”全部是在设定大学在章程起草中的义务。可见,虽然大学具有自治性,但章程本身并非如此。
  (三)公法说
  “公法说”认为大学章程是公法、硬法或者规范性文件[4]。其理由有三:第一,大学是公法主体。大学虽不是行政机关,但却是法律授权组织,而《行政诉讼法》规定行政行为包括授权组织作出的行政行为,可以印证大学享有公法主体资格。另外,我国司法实践已经将学位纠纷案件纳入行政诉讼,大学公法主体的地位进一步得到印证。第二,章程核准属于行政许可。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。{12}219而大学就章程草案向行政机关申请核准,行政机关依法作出“准予”或“不准予”的决定,类似于行政许可。第三,大学章程是行政法的渊源。多数学者将法律渊源等同于法律的表现形式,并引德国的理论,认为行政法的渊源包括宪法、法律、行政法令、自治规章和行政规章、习惯法、行政法一般原则、欧盟法和国际法等。{13}19
  在我国,大学章程被纳入行政法领域只能获得规范性文件的法律地位。按照《行政诉讼法》规定,规范性文件既不能作为判决的依据,也不具有参照适用的效力。因此,“公法说”只证成了大学章程具有行政法属性,而未证成其当然的可适用性。虽然“公法说”指出法院可对规范性文件进行司法审查以救济相关主体的权利,但司法审查是一种附带性、非全面的审查,只要章程中的某些规范未得到司法审查,那么它的合法性就可能存在问题。除此之外,“公法说”还存在以下缺陷:
  1.大学作为行政主体与大学的自治品格相悖。大学一旦作为行政主体,按照“法无授权即禁止”原则,那么大学的任何权力均需法律授予,在法定权力之外大学没有任何自由,如此,大学自治就只能是一种口号而已。
  2.大学章程的核准并非行政许可。行政许可属于具体行政行为,而章程的核准属于抽象行政行为。行政许可是依法对具体的申请人作出的,而大学章程的核准针对的是不特定的主体,是对大学现在及未来的主体的权利义务分配的活动。行政许可一般涉及两方主体:行政机关和行政相对人,而章程核准并非如此。政府作为举办者应是章程的申请者,若依行政许可观,则变成了政府向其下属教育部门申请许可,不仅存在错位而且会使行政许可的两方主体合二为一。另外,是否申请行政许可是申请者的自由,法律设定禁止事项后,符合条件的主体可以申请解禁也可以不申请,而大学章程的核准则不然,大学向教育行政部门申请核准章程乃是法律规定的大学的义务。
  3.“公法说”的法律渊源观值得商榷。“公法说”认为大学章程属于行政法渊源,但其所言的法律渊源意指法律的表现形式,如此,将大学章程理解为法律渊源是错误的。我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和国际条约等。{14}46大学章程仅仅是一种规范性法律文件,其效力位阶并不能达到法律渊源的行列。{3}18
  二、大学章程应为特殊的民间规范
  综上所述,“契约说”“自治法说”和“公法说”都存在缺陷,它们总是将大学章程拆分为公法与私法,以适应实然的法律制度。我们需要的是在整体上重新认识大学章程的性质。在分析大学章程性质时,民间法理论将是一种有力的认识工具。在民间法视域下,大学章程将不再纠结于上述三种理论之争,而是将大学章程还原到民间规范中去,即大学章程不是法律(国家法)而是民间规范(非国家法),只不过这种民间规范有着自身的特殊性。
  (一)大学章程符合民间规范的特征
  大学章程是否为民间规范应首先从外部特征上进行判断,考察大学章程是否符合民间规范的特征。民间规范作为国家法的对应概念,其特征主要在于以下几个方面:
  1.民间规范具有一定范围内的普遍性和可接受性。从空间上讲,民间规范的作用范围一般限于某一地域、群体、组织,特殊情形下其范围会扩展至整个社会并与国家法的作用范围重合,例如穆斯林国家的宗教规范。从时间上讲,民间规范虽然具有历时性,但其在较长的时期内具有相对的稳定性,尤其是基于传统文化形成的民间规范。民间规范的普遍性来自于其一定范围内的可接受性,即相关主体认可民间规范所施加于己的拘束力,而不论在他人看来是否“不可思议”。也就是说,民间规范与法律一样有着“内在方面”特征,不仅主体的行为会在事实上趋同,而且“某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准”。{15}58只不过,民间规范的内在观点存在于特定领域或群体之内。
  2.民间规范具有权利义务分配性。民间规范并不是“禁忌”“义务”“责任”的代名词。一方面,基于现实利益协调而产生的民间规范并不像“古代法”那样较多地使用禁止性规定,现代社团章程毋宁是一种权利义务的集合。另一方面,虽然基于传统文化而产生的民间规范大多数体现为禁止性规范,但这些禁止性规范却是以保障权利为目的的。对此,人类学的研究表明,民间规范是一组有约束力的义务,它“被一方认为是权利,另一方视作是责任,通过该社会结构中固有的互惠和公开性的特殊机制保持着强制力”。{16}124可见,即使民间规范的主要表现形式是禁止性的,但它仍然具有分配权利义务的功能。正如学者所言“以禁止性内容为主的民间规范,绝非无视权利和义务问题,而只是对权利和义务采取了一种独特的规范方式”。{17}
  3.民间规范具有强制力。强制力并非法律所独有,民间规范同样具有强制力,它的强制力主要来自于社会。埃利希在批判“法作为国家强制秩序的学说”时指出,社会规范不仅具有强制力,而且这种强制力往往并不亚于法律的强制力。因此,他反对从强制力上区别法律与民间规范,而认为法乃是一种秩序。{5}22-25相反,霍贝尔却以强制力作为法律的核心特征将某些民间规范纳入法律的范围。{18}23然而,无论二者的差异如何,他们都证成了民间规范的强制力特征。其实,法律与民间规范的强制力是不同的,既不能因法律与民间规范都具有强制力而直接认为强制不是法律的特征之一,也不能因法律与民间规范都具有强制力而试图扩大法律的外延以涵盖民间规范。因为,民间规范的强制力是多元且“不可数”的,在多样的民间规范中有无数的强制力表现形式,其中某些强制力的表现形式在法律看来甚至是野蛮的、不可思议的。而法律的强制力乃是国家强制力,它是明确的、可数的,每一种法律关系都被类型化后置于一种特定的法律责任或制裁的保护中。
  从特征上分析,大学章程符合民间规范的特征:第一,大学章程在大学内部具有普遍规范性。大学章程是大学自治的总章,其在大学内部具有普遍效力,是调整大学内部关系的基本准则。不仅大学内部成员的行为不得违反大学章程,其他校规的制定亦不能违反之。大学章程相比其他校规更具有抽象性,它是针对校内不特定主体制定的,具有被校内组织反复适用的特征。第二,大学章程具有权利义务分配性。现代大学教育与传统的授业不同,传统授业往往通过“禁止性”规定规范学生的行为,而现代大学章程充满了权利义务规定,教师、学生的权利义务之规定构成了大学章程的主要内容。第三,大学章程具有强制力。大学章程的强制力主要表现为责任和处分规定,但是大学章程的强制力一般不存在于其具体规定中,而是通过其他校规予以体现,这一点类似于宪法。
  (二)大学章程应为民间规范
  仅从特征上分析并不足以证成大学章程属于民间规范,还需要进一步分析大学章程所调整的社会关系,因为大学章程所调整的社会关系并不限于大学内部关系,这为我们认识大学章程的性质带来了困难。
  大学章程首先表现为它是调整大学内部关系的规范,它由大学制定并由其内部组织执行和适用。即大学章程是大学在其所具有的社会权力的作用下协调内部成员的利益形成的并由该社会权力保障实施的规范。一方面,社会权力的存在保障了成员的利益博弈,也确保了团体意志的形成以及大学章程的制定。另一方面,社会权力的存在保障了大学章程的实施,大学行政部门和司法部门基于其具有的社会权力对大学章程予以执行和适用。可见,无论是大学章程的制定还是实施,大学章程调整的乃是作为“一阶秩序”的社团内部秩序,因而有别于保护大学内部秩序不受侵害的作为“二阶秩序”的法律。因此,从大学章程的内部性上讲,大学章程当属民间规范。
  然而,大学章程亦调整政府与高校的关系,这种关系不仅已经被法律调整,而且已经超出了大学内部关系,那么大学章程还是否为(纯粹的)民间规范呢?刘作翔在研究宗教规范时提出了三个概念:宗教规范、宗教自我管理规范、宗教法,{19}这对研究大学章程有所启发。纵观大学章程,其规范不外乎有三:一是“复制的规范”,即大学章程中直接复制的法律上的权利义务规定;二是“依指引创设的规范”,即大学章程基于法律的指引而作出的权利义务规定;三是“自主创设的规范”,即在法律没有明确指引的前提下,大学自主创设的权利义务规定。在这三种规范中,“自主创设的规范”属于民间规范是毋庸置疑的。“依指引创设的规范”虽然是基于法律指引制定的,但法律并没有对规范的内容作出规定,其内容是由大学自主制定的,因此这类规范也属于民间规范。或许疑问在于“复制的规范”是否属于民间规范,因为大学章程与法律规范在这里存在重合。我们应当认识到,当大学将某些法律规范复制于章程时,这些规范的性质便发生了变化:不具有立法权的大学的复制行为导致法律规范变成了非法律规范,其适用对象也随之从抽象转向具体。另外,即便大学章程没有复制也是可行的,司法机关不会因大学章程复制法律规范而在裁判时放弃法律规范而选择适用章程,换言之,大学章程是否复制法律规范对司法适用并无实质影响。因此,“复制的规范”仍然是民间规范。
  由此观之,虽然大学章程存在调整政府与大学关系的规范,但这些规范最初并不是大学制定的,也不是政府制定的,而是源于法律。这些规范以国家法作为表现形式时,它们对政府和大学同时发生效力,政府依法享有职权和履行职责,学校也依法享有权利和承担义务,如此国家法便是认定政府与大学之间关系的直接依据。而当这些规范以大学章程加以表现时,认定政府与大学之间关系的直接依据便发生了变化:不是法律而是章程直接规定了政府和大学的关系,而法律却退居幕后。这一点类似于乡规民约,如某乡规民约规定了有关计划生育的内容,{20}显然这是源于国家法的规定,但不是法律而是乡规民约成为了乡民权利义务的直接来源,乡规民约并不因援用国家法而改变其民间规范性质。
  另外,是否存在调整外部关系的规范并不是判断民间规范的依据。同样以上述村规民约为例,其还有关于“不参与谩骂、围攻和刁难从事计划生育工作人员”的规定,与大学章程相比,该村规民约仅是没有给乡民指出法律规定而已。假如该村规民约采取大学章程的制定模式,规定“计划生育工作人员享有XX职权,任何人不得谩骂、围攻和刁难他们”,该规范仍然属于民间规范。这意味着,大学章程中调整外部关系的规范,仍然以规制内部成员的行为为目的,而在章程中罗列政府的职权与职责,只不过是为大学的权利义务设置一种前提和框架,是大学权利义务蕴含命题的前设。因此,即便大学章程调整政府与大学的关系,即便这种关系已被法律调整,大学章程仍未丧失民间规范性质。
  (三)大学章程应是特殊的民间规范
  1.大学章程是协调现实利益的民间规范。基于不同的研究范式,学者往往使用不同的概念指称民间规范。当民间规范与国家法律相对应时,它往往被称作“民间法”“活法”“非国家法”等;当民间规范被置于文化传统时,它往往被称作“习惯法”“民族习惯法”“风俗习惯”等;当民间规范被纳入社会组织视角时,它又往往指代“社团法”“社会组织的规则”等。其实,民间法与习惯法、社团法是一种包含关系,民间法既包括基于传统和文化而产生的规范,也包括基于现实利益协调而产生的规范,前者是习惯法,后者是社团法。而民间法与民间规范并没有本质的差别,只不过民间法概念往往存在于事实法场域,而民间规范概念往往存在于社会学、人类学场域。{21}8大学章程作为民间规范乃是对现实利益协调的结果,这种利益包括直接的教育利益和间接的教育利益。前者主要是对学生的受教育利益的协调,如培养方案、校规校纪、学位授予等规定;后者主要是围绕学生的受教育利益而产生的其他利益的协调,如职能部门划分、财产经费管理等。
  2.大学章程是落实“依法治校”和遵循大学传统的民间规范。依法治校中的“法”是广义的,包括国家法和民间法。对教育行政部门而言依法治校是依据的国家法;对大学而言,依法治校中的法包括国家法和民间法。在“依法治校”背景下,大学不仅认识到要依据国家法处理大学事务,同时也认识到仅仅依靠国家法是不够的。因为国家法既是不具体的也是抽空了大学个性的,大学不仅需要通过制定章程细化国家法,而且需要以章程还原大学的特殊性、延续大学的传统[5]。因此,大学章程的制定是“从具体到抽象”和“从抽象到具体”双重作用的结果。“从具体到抽象”是一种将反映大学特色和传统的规章制度或制度事实成文化、体系化的归纳逻辑,这种逻辑一是表现为非成文的制度事实的成文化,二是表现为分散的规章制度的体系化,而无论是成文化还是体系化都只是规范的表现形式的改变,并不影响大学章程的民间规范性质。“从抽象到具体”是一种从抽象的国家法到具体的大学章程的演绎逻辑,属于国家法的实施。国家法的实施存在两种语境:一是国家法内部层级间的法的实施,如通过法律实施宪法,通过法规实施法律等,这种实施乃是法治国家和法治政府的体现;二是国家法通过民间规范的实施,即通过民间规范详细、明确地规定主体的权利义务以实施国家法,这种实施乃是法治社会的体现。无论哪种实施,都有一种特定的概念去对应各环节中的规范,正如政府为实施权力机关颁布的法律所制定的法规和规章不是狭义的法律一样,大学为实施国家法而制定的章程亦非国家法。可见,大学章程中的这部分规范当属为实施国家法而制定的民间规范。
  3.大学章程是体现教育管理规律和理念的民间规范。无论是“依指引创设的规范”还是“自主创设的规范”,大学章程的制定都不是任意的,它必须建立在对教育管理规律理性认识的基础上。现代大学章程必然要体现“素质教育”“权利本位”“权力制衡”“学术自由”“知识创新”等教育管理理念。这意味着大学章程与习惯之类的民间规范不同:大学章程是从教育规律和理念自上而下地生成的,是建构理性的结果,而习惯乃是主体因应规律和环境的产物,在这一过程中主体并没有对规律达至理性认识,只是经验地知晓形成并遵循某种习惯是有效的,因而习惯是经验理性的结果;大学章程所反映的教育规律具有普遍性,因此其适用范围更为广泛,而习惯所反映的规律和环境具有地域性,因此其适用范围较为局限。然而并不能因大学章程具有建构理性特征就排除它的民间规范性质,因为规范的生成逻辑并不是判断其是否为民间规范的标准,无论国家法还是民间规范都存在理性建构和经验归纳两种生成逻辑,国家法既有理性建构的制定法也有经验归纳的判例法,民间规范也存在理性建构的社团章程、宗教规范和经验归纳的风俗习惯。另外,大学章程虽然比习惯有着更为广泛的适用性,但对于法律而言它们都是特殊的,前者具有领域的特殊性,后者具有地域的特殊性,大学章程的适用范围就像“入乡随俗”一样,只有“入校”才“遵章”,而且仅限于教育管理事项,因此并不能从适用范围排除大学章程的民间规范性质。
  4.大学章程与基于传统形成的民间规范有着明显的区别。从产生的原因上讲,前者的制定是一种法定要求,任何大学都必须制定章程,而后者的产生是自发的,是主体基于理性和自利因应环境的体现,{22}23法律并没有强制规定其产生,因此可以将前者视为构成性规范[6],将后者视为调整性规范。从产生的程序上讲,前者的制定必须遵循法定的程序,而后者的形成并无严格的程序。从调整对象上讲,大学章程主要调整教育管理关系,调整对象较为具体,而后者调整的内容十分广泛,几乎涉及日常生活的方方面面。从表现形式上讲,前者是成文化的规范,而后者虽然也有成文化表现,但大多数却是以风俗习惯为载体而呈现出不成文特征。从规范结构上讲,前者的结构类似于法律规范,有着明确的“假定——处理——制裁”逻辑结构,而后者的逻辑结构并不完整。从规范类型上讲,由于前者以权利为本位,因此其既有授权性规范又有义务性规范,其权利义务分配性特征更加明显,而后者是因循传统文化而形成的,往往表现为禁忌,因而其权利分配特征往往被义务性规范和禁止性规范包裹起来。从价值上讲,由于法律对大学章程的制定提供了明确指引,大学章程总体上符合法律的基本精神和价值追

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【注释】                                                                                                     
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