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【期刊名称】 《法律科学》
滥用职权罪客观要件的教义学解读
【副标题】 兼论故意·过失的混合犯罪类型【作者】 劳东燕
【作者单位】 清华大学法学院【分类】 刑法分则
【中文关键词】 保护法益;滥用职权行为;徇私舞弊;重大损失;故意·过失的混合犯罪类型
【英文关键词】 Protection legal Interests; conduct of abusing authority; malpractice out of personal considerations; heavy losses; hybrid crime type of intention and negligence
【文章编码】 1674-5205(2019)03-0056-(019)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 56
【摘要】 滥用职权罪保护的是双重法益:职务行为的公正性是基础性法益,公共性权益则作为衍生性的法益。从职务行为的公正性出发,滥用职权行为具有四种表现形式。《刑法》第397条第2款中的“徇私舞弊”,乃是作为加重的不法行为类型而存在,其中“徇私”属于主观的动机要素,“舞弊”属于客观的行为要素,二者共同表征不法程度的加重。滥用职权罪中的重大损失,是滥用职权行为所蕴含危险的现实化,其体系地位类似于过失犯中的结果要素。滥用职权罪中结果归责的认定,并不以行为人对重大损失的出现具有因果性的支配为必要,在作为的情形中,只要求行为对重大损失的出现贡献了一定的作用力。鉴于滥用职权罪在不法与罪责的构造上具有特殊性,有必要发展一种故意·过失的混合犯罪类型的理论,以解决因立法修改而造成的总则与分则之间的错位现象。
【英文摘要】 The crime of abusing authority infringes double legal interests; one is impartiality of an official duty act as fundamental, and the other is personal rights and public interests as derivative. The conduct of abusing authority needs be interpreted based on the legal interests of impartiality of an official duty act, and it has four forms of manifestation. Meanwhile, the term of " malpractice out of personal considerations" in Section 397 Paragraph 2 of the Penal Code should be understood as aggravated conduct of wrongdoing. With regard to " out of personal considerations", it is a motive of the defendant as subjective element, and " malpractice" belongs to a constitutive element of conduct; both of them exist as aggravating elements of wrongdoing." Heavy losses" in the crime of abusing authority has a position of consequence element like in negligent crimes, and such losses result from the actualization of the dangers inherent in the conduct of abusing authority. In the crime of abusing authority, the determination of result imputation does not require that the defendant's act constitute a dominating force in the causal process resulting heavy losses, while it is only presupposed that the act plays an active part in their appearance. In view of its special constructions in the two levels of wrongdoing and culpability, the crime of abusing authority should be regarded as an independent hybrid crime type of intention and negligence besides intentional crime and negligent crime. Surely, this will help to resolve a growing disparity between general part and special part in the Chinese criminal law
【全文】法宝引证码CLI.A.1264571    
  
  滥用职权罪在我国刑法规定中无疑显得相当特殊。一直以来,刑法理论与实务主要关注该罪的主观要件(或者说罪过)问题,对其客观构成则缺乏深入的探讨,尤其是缺乏体系性的研究。当前的通说一般是将滥用职权罪归入故意犯罪的类型[1],如此归类虽然一方面使其能够与玩忽职守罪相区分,但另一方面却也带来不少问题。尤其是,它使得滥用职权罪与一般故意犯罪在不法构造上的差异被有意无意地遮蔽起来。鉴于既有研究对滥用职权罪的主观要件问题已经做了颇多的讨论,本文对此不再展开,而将关注重心放在滥用职权罪的客观构成要件上。考虑到法益对于构成要件的解释具有重要的指导功能,本文首先对滥用职权罪的法益进行界定,在此基础上,进一步对滥用职权行为、徇私舞弊、重大损失以及因果关系等要件展开教义学的解读。本文的研究将表明,滥用职权罪在不法构造上兼具故意犯罪与过失犯罪的双重特性,单纯将它归入故意犯罪的类型或是过失犯罪的类型均有失偏颇;立足于我国的立法经验现实,有必要在理论上总结提炼一种新的犯罪类型概念,即故意·过失的混合犯罪类型,以便对滥用职权罪与类似犯罪做出合理的解读。
  一、滥用职权罪的保护法益
  对滥用职权罪所保护的法益,通说观点一般认为是国家机关的正常管理活动[2]。也有观点认为,滥用职权罪在侵害国家机关的正常管理活动之外,还同时侵害公民的权利或市场经济秩序,{1}875或者说是公共利益。{2}理由主要是:滥用职权罪的成立,除了滥用职权的行为,要求同时具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的要件,而后一要件所侵害的法益并非国家机关的正常管理活动所能涵盖。晚近以来,认为滥用职权罪保护的法益是职务行为公正性及其信赖的观点,渐具影响力。张明楷教授认为,滥用职权罪的保护法益,是国家机关公务的合法、公正、有效执行,以及国民对此的信赖。{3}1247也有论者将本罪的法益表达为国家公务的正当性。{4}1868周光权教授则认为,滥用职权罪侵害的法益具有双重性:一方面是国家法益,即职务行为的正当性和社会对国家行政、司法权力行使公正性的信赖感;另一方面是个人法益,即公民个人的人身或财产权利。{5}496
  综合当前有关滥用职权罪法益的观点,争论主要在于两个方面:一是滥用职权罪保护的基础法益,究竟是国家机关的正常管理活动还是职务行为的公正性。二是滥用职权罪保护的到底是单一法益还是双重法益;如果是双重法益,另一重法益的内容如何界定。以下对这两个问题分别论述:
  1.在滥用职权罪所保护的基础法益的问题上,传统观点所谓的国家机关的正常管理活动论,至少存在两个缺点:一是内容空洞,无法对滥用职权罪中的构成要件的解释起到指导性的效果;二是可能将明显不属于滥用职权的行为也涵盖进来,比如,公职人员由于业务水平较低,导致履职行为不当,也可能影响国家机关的正常管理活动,但此类行为难以归入滥用职权罪的范围。
  要合理界定滥用职权罪的基础法益,必须对职权的性质进行公法意义上的考察。根据宪法规定,我国是一个人民共和国。在共和制下,国家的权力只能推定为人民的让渡,任何官员的权力都不是固有的,也不能继承,他们不过是人民的代理人(agent),从财产权的意义上来说,官员受所有者之托进行管理。{6}205.207因此,占据特定职位享有相应职权的国家机关工作人员,乃是接受作为权力所有者的人民的委托,代行管理国家与社会的职责。国家机关工作人员作为代理人的实质,要求其主观上必须基于服务于公共事务或公共利益的动机而行使权力,客观上其行使的职权不允许超越法定或授权的范围。从作为权力代理人的国家机关工作人员与作为权力所有者的人民的关系来看,国家机关工作人员负有公正履行其职权的积极义务。故意地超越自身的职权范围,或者虽然相应事项处于自身的裁量权范围之内,但行为人主观上并非出于服务于公共利益的动机,都背离国家机关工作人员作为权力代理人的基本义务。因而,滥用职权罪的基础法益应理解为职务行为的公正性。
  有论者将国民对职务公正的信赖利益也纳入其中,笔者认为不妥。一则,信赖本身属于观念性的东西,难以归入法益概念的范畴。若是认为信赖也可以构成法益的内容,则等于说刑法规范所指向的保护利益是一种观念性的存在,如此一来,岂非等于说刑法可以成为保护某种观念的手段?这会使得法益的概念彻底丧失其实体性的维度。二则,职务的公正性与对职务公正的信赖并非是一体两面的东西,二者之间并不完全重合与对应。以下两种情形在实践中都可能存在:一种情形是,职务行为虽有失公正,但因未公开,并未使得国民对职务行为的公正性产生怀疑;另一种情形是,职务行为客观上完全符合公正性的要求,但仍然引起国民对职务行为公正性的怀疑。就前者而言,即便没有影响国民对职务公正的信赖,也仍然可能成立滥用职权罪;对后者来说,单是影响国民对职务公正的信赖,不可能有成立滥用职权罪的余地。这意味着,国民对职务公正的信赖,既无法作为职务公正性的并列性要件,也无法作为职务公正性的选择性要件而存在。三则,如果认为国民对职务公正性的信赖也属于法益的内容,则几乎所有的犯罪,都有将信赖利益纳入其保护法益内容范围的必要。比如,故意杀人罪的法益便是他人的生命权及国民对生命权不容侵犯的信赖,盗窃罪的法益是财产权及国民对财产权应受保护的信赖等。四则,对特定罪刑规范所保护法益的解读,本身需要受相关罪状及其构成要件的限制,不能脱离后者随意进行解读。滥用职权罪的构成,并不以公然行使或者国民知晓为要件,既然如此,便不可能在规范层面解读出国民对职务公正的信赖利益来;反之,若是认为国民对职务公正的信赖为滥用职权罪的成立所不可或缺,则势必在构成要件上得出公开性要件系该罪不成文的构成要件要素的结论。但实际上,无论是理论上还是实务中,都无人主张滥用职权罪的成立需以公开性要件的满足为条件。退一步说,即便有一些案件因行为人公然行使职权而影响国民对职务公正的信赖,这也只是经验层面的现象,正如盗窃罪在经验生活中经常采取秘密窃取的方式,但不能反过来得出秘密性是盗窃罪的规范层面的构成要件的结论那样。对滥用职权罪法益的解读,涉及规范层面的问题,不能也不应将规范层面的要求与经验现象的事实混为一谈。五则,事实上,大部分滥用职权的犯罪行为在进入刑事诉讼程序之前,都不为公众所知晓;若是国民不知有滥权行为的存在,便难以说其对职务公正性的信赖或期望存在落空的可能,国民对于职务行为公正性的信赖也不可能受到什么侵害。在当前的中国社会,国民对公职人员行使职权的公正与否存在普遍的不信任。此种情况下,将信赖利益纳入滥用职权罪的保护法益的范围,等于说刑法在保护根本不存在的东西。综上所述,笔者认为,将滥用职权罪的基础法益界定为单纯的职务行为公正性更为合理,没有必要将信赖利益置于其中。
  2.就滥用职权罪是侵害单一法益还是双重法益的问题,单一法益论者在体系逻辑上会面临无法解决的困难。如论者所言,在承认“重大损失”为必备结果要件的前提下,单一法益论者在逻辑演绎中仅将其作为滥用职权行为之社会危害性的质与量的评价,忽视其作为“公共利益”之载体的性质。{2}从《刑法》397条的立法表述来看,滥用职权罪的构成,不仅要求行为人存在滥用职权的行为,而且要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。后一要件中的“重大损失”与滥用职权行为的要件相互独立,二者作为并列要件而存在。这意味着,滥用职权行为造成的职务行为公正性受到破坏的后果本身,不能归入到“重大损失”的范围;不然,这两个要件就不再作为并列要件,而成为同位关系或是从属关系的要件。同时,从立法条文来看,立法者清楚地表明,其并不想将所有滥用职权的行为都作为犯罪来处理,而只是将造成重大损失的那部分滥用职权行为纳入犯罪的范围。如此一来,“重大损失”的要件势必无法为职务行为的公正性法益所涵盖。
  如果承认法益与构成要件之间需要达成内在逻辑上的合致,则“重大损失”要件的存在,必然要求对滥用职权罪的法益进行重新的审视与反思,承认单一法益论存在不足。由于立法条文中直接指明是“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,将之做抽象化处理之后,有必要提炼出另一重法益,即公共利益或个人权益。这是由职务行为的处分性质所使然。职务行为的行使,必然涉及特定事项的决定或处理,会对相对方的权益产生影响,而相对方既可能是某一群体或一般公众,也可能是具体的个人。换言之,滥用职权罪所保护的第二重法益,既可能指向国民个人的生命、健康与自由等人身权利,也可能指向个人或公共的财产权益,或是纯粹的国家利益或社会利益。鉴于这一法益根源于职务行为的处分性,故相对于职务行为的公正性法益而言,它是作为衍生性法益而存在。
  有论者将第二重法益界定为个人法益,即公民个人的人身或财产权利,{5}496应当说,这样的界定在周延性上存在问题。一则,从立法表述来看,“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”明显不限于个人法益,相反,条文本身恰恰强调的是法益的公共性。二则,滥用职权的行为涵盖了各式各样的不法使用公共权力的情形,而这些情形既可能与国民个人直接相关,也可能涉及对单纯的公共性事务的处理,而此类公共性事务所牵涉的利益未必能还原为个人法益。三则,根据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》1条的规定,“造成恶劣社会影响”被认为属于重大损失的情形,“恶劣的社会影响”明显指向的是社会管理秩序方面的法益,无论如何难以归入个人法益的范畴。同时,前述司法解释也将“造成经济损失30万元以上”理解为重大损失的情形,而此种经济损失显然也并不限于个人的财产损失。这样看来,将滥用职权罪理解为侵害双重法益的犯罪,无论是从立法规定的行文与文义来看,还是立足于解释论的维度,都比单一法益论要更加周全与合理。概言之,有必要将滥用职权罪的法益理解为是职务行为的公正性与公共利益或个人权益,两种法益之间是并列关系。滥用职权的行为只有同时侵害职务行为的公正性与公共利益或个人权益,才能作为犯罪来处理。
  二、滥用职权行为的界定
  《刑法》397条对滥用职权罪的实行行为未做任何具体的表述,这使得刑法理论在界定何为“滥用职权行为”时面临一定的困难。通说的观点是将滥用职权的行为方式归纳为两种:一是逾越职务权限范围而实施相关行为,二是不正当地行使职务范围内的权力[3]。前者被认为是在职务权限之外的滥权,后者被认为是职务权限之内的滥权。1999年9月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将滥用职权行为界定为“超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务。”此后,2006年7月最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对此进行重申。这使得二分说在司法实务中也具有相当大的影响力。相应地,实务界认为滥用职权的行为存在两种情形:一是不认真地运用权力,即在履行职务的过程中,未尽到注意义务,在其职务范围内随便、随意或者马虎地行使权力;二是过度地运用权力,即在履行职务的过程中,超越职务范围去行使权力,或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件(如时间、地点、对象等)、程序、内容等要求而行使权力。上述两种情形均属不正确地履行职责:前者是不认真地履行职责,后者则是超越限度或者没有限度地履行职责,因而滥用职权在客观上以作为的方式表现出来。{7}1080
  二分说明显是将滥用职权的行为限定为作为的行为方式,不作为则被排除在外。此外,也有提倡三分说或四分说的论者。比如,有论者将滥用职权的行为表现概括为三种情形:一是故意不正当地行使自己职务范围内的权力,对有关事项做出不符合法律、法规规定的决定或处理;二是超越职务权限,处理了其无权处理的事项;三是故意不履行自己的职责。{8}2275-2276另外,持四分说的学者,则认为滥用职权主要表现为四种情形:一是超越职权,擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权,随心所欲地对事项做出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责,或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私,不正确地履行职责。{3}1245{5}497与二分说不同,三分说与四分说明确主张将不作为归入滥用职权行为的范围。三分说与四分说之间的区别主要在于,基于主观上的谋私动机而做出表面上符合法律法规规定的决定或处理,是否也属于滥用职权的行为。
  不难发现,现有文献主要将关注的重心放在滥用职权的行为表现上,通过经验层面的考察,归纳出滥用职权行为的典型表现形式。而对滥用职权行为本身的规范特性,则未作相对精细的界定与展开。相关论著或者根本不予界定,直接讨论滥用职权的行为表现,或者简单地界定为“不法行使职务上的权限的行为”,{3}1245抑或“非法使用职务上的权限,实施违反其职务宗旨的行为”。{9}547后一做法的优点是简洁明了,不足之处则是未能全面而精细地展示滥用职权行为的规范特性,即各行为表现在规范上具有的共同特性。
  要界定滥用职权行为,必须结合滥用职权罪的法益来进行。职务行为的公正性要求公职人员基于服务所设职位的目的与宗旨,依法合理运用与行使职务权限范围之内的权力;而公共利益或个人权益的法益,进一步要求所行使的公共权力,其处理的事项必须涉及公共财产、国家与人民的利益。从宪法的角度而言,公职人员属于接受作为权力所有者的人民的委托而行使管理国家与社会之职责。因而,公正履行职务,是公职人员对权力所有者所承担的一项积极义务。具体而言,公职人员对权力的运用与行使必须符合四方面的要求:(1)在职务权限范围之内运用与行使权力。所谓的职务权限,不仅包括法定职务权限,也包括根据惯例、国情或具体实际情况而形成的事实上的职务权限。这样的职务权限,显然不以其中足以对职务行使之相对方造成法律上、事实上的负担或者不利益的特别职权为限,而应理解为一般职务权限。{10}492(2)遵循相应职位的设立宗旨,依照法律、法规、规章、规范性文件、内部章程或惯例等规定的实体性条件与程序性要求,运用与行使职务权限范围之内的权力。(3)基于服务于公共利益的动机,运用与行使职务权限之内的权力。(4)依法与合理运用职权构成一项强制性的义务,不得任意放弃。就公职人员职务行为的公正性而言,前述四方面的要求必须同时满足。
  鉴于滥用职权是职务行为公正性的反面,有必要从职务行为公正性的要求出发,来考虑滥用职权的界定问题。如果承认职务行为公正性的实现,要求同时满足前述四个条件,则但凡其中任一条件未能满足,公职人员便违背了其对权力所有者所承担的积极义务,属于对公共权力的违法使用。相应地,以下四种情形由于未能满足职务行为公正性的要求,应归入滥用权力的范围。
  其一,公职人员逾越职务权限的范围而运用与行使权力,决定其无权决定或处分的事项。逾越职务权限的行为具体分为三种类型:(1)横向越权,指行为人行使了属于其他国家机关的专有职权,或者说是不同性质的国家机关之间的越权。(2)纵向越权,指具有上下级隶属关系的同一性质但不同级别国家机关之间的越权。既包括上级对下级职责范围内的工作滥用指令,也包括下级对上级职权范围的侵犯。(3)内部越权,指依照有关规定,某类问题应由该单位其他部门或人员来决定或处分,或者需要通过内部民主讨论后形成决策,而行为人却独断专行,这便属于内部越权行为。{11}
  在易佑德滥用职权案中,{12}被告人易佑德身为娄底市人民政府主管公积金管理工作的常务副市长和娄底市住房公积金管理委员会主任,违反《住房公积金管理条例》等有关法规、违反管理委员会全体会议和市人民政府常委会会议关于“住房公积金只能购买一级市场国债”的决定,未经管理委员会、市人民政府常务会议批准,超越职权批准、指令娄底市住房公积金管理中心将8200万元的巨额住房公积金非法委托恒信证券公司理财,致使该市8469.334万元住房公积金本息不能收回。该案中,被告人的滥用职权行为属于纵向越权与内部越权的混合类型。根据娄底市既有的规定,公积金的理财方式属于管理委员会全体会议与市政府常务会议有权处分的事项,被告人易佑德却在未经管理委员会全体会议决定,并报市人民政府常务会议批准的情况下,擅自改变公积金的理财方式,将公积金委托给证券公司,该行为明显逾越其作为住房公积金管理委员会主任的职务权限。
  其二,公职人员背离职位设立的宗旨,随心所欲地决定或处分事项。即便是属于职务权限范围之内的事项,公职人员也必须遵守与职权行使相关的实体性条件与程序性要求,按照规定来决定或处分。既有的法律、法规、规章、规范性文件、内部章程或惯例等,对于与职权相关的事项,都有相应的规定,按照规定来履行职权是公职人员的义务。因而,公职人员未按相关的实体性条件或程序性要求来处理或处分事项,违背了公职履行的合理注意义务,属于不正确履行职责。这同样构成对公共权力的违法使用。
  在叶际仁滥用职权案中,{13}被告人叶际仁作为温州市分管国土资源、城建、规划等方面的副市长,明知在其主持的市政府专题会议上确定的安置用地主体系国有独资企业菜篮子集团,需要外迁安置的蔬菜批发市场等企业是菜篮子集团的下属公司,而以应国权等菜篮子集团员工入股并控股的菜篮子发展公司不符合安置用地的条件,更不符合国有土地划拨的条件,却仍然同意应国权要求,将市政府会议纪要中拆迁安置划拨用地主体由菜篮子集团替换为自然人控股的菜篮子发展公司,并授意签发该会议纪要,要求落实其内容;之后又以上述会议纪要为依据,在给市政府要求国土部门安排划拨用地的报告上故意做出张冠李戴的批示,致使菜篮子发展公司以划拨方式获得国有土地的使用权,导致国家资产的流失。该案涉及国有土地划拨的问题,被告人叶际仁作为主管的副市长,虽拥有批准国有土地划拨的权限,但必须根据相关的具体规定来行使这种批准权限。在明知对方单位不具有国有土地划拨资格的情况下,被告人仍将国有土地划拨给该单位使用,此种行为属于不正确履行职责,应归入滥用职权的行为类型。
  其三,公职人员基于不当动机而运用与行使职权。公职人员虽占有职位,但职位并不属于他的私有财产,他被要求基于公益而运用与行使职权。基于此,如果公职人员出于谋取私利的动机,以权谋私或是假公济私,即使客观上所决定或处分的事项在其职权范围之内,且表面看来其也遵守了相应的实体性条件与程序性要求,仍属于对权力的滥用。动机的正当与否,对于确保职务行为的公正性同样至关重要,因而,此类行为中,动机的不当构成权力滥用的关键因素。据此,假借行使职权而实施的个人行为,毫无疑问属于滥用职权行为的范畴。
  在许运鸿滥用职权案中,{14}被告人许运鸿原系宁波市委书记、市长,其涉嫌滥用职权犯罪的共有三件事实:(1)宁波国际信托投资公司江东营业部负责人吴彪为解决独立融资权等问题,多次通过被告人许运鸿之子许斌做工作,请被告人予以关心与支持。在被告人的支持和纵容下,江东营业部长期违规经营,造成国家资产损失及经营亏损总额达人民币11.97亿元;期间,许斌先后多次收受吴彪所送财物。(2)被告人应其子许斌及秘书陈飞龙要求,多次批示、督促宁波日报社购买宁波华宏置业有限公司投资兴建的华宏国际中心大楼。宁波日报社迫于压力,与华宏置业有限公司签订总售价为人民币1.8亿余元的购楼合同,并支付9000余万元的购楼款。之后华宏大楼因质量问题无法交付使用,严重影响报社工作,并造成巨额经济损失;在此期间,许斌先后多次收受钟圣宏所送巨额财物。(3)被告人许运鸿应其妻傅培培、儿子许斌的要求,先后两次到宁波五洲有限公司(下称五洲公司)视察,要求有关部门在资金上予以支持。中国银行宁波市分行先后向五洲公司贷款计人民币1800万元和美金540万元。宁波经济技术开发区控股公司和联合发展有限公司在被告人的督促下,以借款形式向五洲公司注入资金计人民币767万元。后五洲公司进入破产清算程序,上述贷款全部未收回,借款仅收回人民币17万余元。期间,许运鸿之妻傅培培与其子收受五洲公司胡教华所送巨额财物。该案中,被告人许运鸿涉嫌滥用职权的三件事实,相应事项均处于其职权及职权衍生的范围之内。即便许运鸿对其家人收受财物之事并不知晓,可以确定,他是基于其亲属与秘书的请托而行使职权。动机上的这种徇私,直接导致权力使用的违法,因而,他的行为属于动机不当的滥用职权类型。
  其四,公职人员任意放弃职权,不去决定或处分其应当做出决定或处分的事项。公职人员所享有的职权,不属于可凭自身意志而任意放弃的权利,而是一种强制性的义务。在应当履行职责且能够履行职责,公职人员有意地不去履行,同样属于对权力的滥用。值得指出的是,此种情形本质上是一种不作为。从职务行为的公正性的要求出发,不作为同样能够构成滥用权力。
  在黄德林滥用职权、受贿案中,{15}66-73被告人黄德林在担任洞头县民政局福利中心主任期间,每年率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司(以下简称“恒博公司”)检查。该企业在正常员工人数上弄虚作假,使残疾员工数的比例符合福利企业全额退税的标准,并伪造虚假的福利企业材料应付检查。黄德林在得知情况后,不履行自身职责,不核查企业正常员工人数,不将该问题在年审表中如实反映,仍以企业虚报的材料为准,致使恒博公司顺利通过福利企业的年检年审。1999年至2004年期间,该企业享受了本不应享受的退税优惠政策,造成国家税收损失共计人民币751.3万余元。该案中,黄德林的行为属于不履行应当履行的职责,构成不作为。最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中,肯定黄的行为构成滥用职权,其认为,黄德林每年率县福利企业年检年审小组到恒博公司检查,表明其对该公司具有监督管理职责,符合“职权”的条件特征;他明知企业虚报正常员工人数,仍不履行自己的监督管理职责,使恒博公司通过福利企业的年检要求,并按照企业虚报的数据填写安置比例。这表明,司法实务肯定了滥用职权的行为可由不作为构成。这种意见是合理的。只要承认职务行为的公正性是滥用职权罪的基础法益,则妨碍职务行为公正性的行为,必定不限于积极的作为,也应该包括不作为。
  综上所述,在滥用职权罪的行为表现问题上,当前刑法理论中所主张的四分说更为合理。相比于二分说,四分说对于滥用职权的情形的归纳更为周全,相应的情形之所以构成滥用职权,是因为未满足职务行为公正性的相应要求。概言之,职权的滥用,是指违背法律授权的宗旨行使职权,超越职权范围或者违反职权行使程序,以不正当目的或不法方法实施职务行为。任何无端行使职权、编造事实扩大职权范围,实质地、具体地违法或不当行使权力的行为,都是滥用职权。{5}496-497因而,即便不具有职权行使的外观或强制的权限,只要足以让相对方实施事实上并无实施义务的事项,或者足以妨害相对方行使权利,或者在有义务的场合,不当或非法地变更义务形式而让相对方来承担,均应包含在滥用职权的范围之内;并且,职权的违法行使,也不以压制相对方的意志为必要。{10}491-492{16}567-568
  值得探讨的是,滥用职权行为的成立,是否仅限于相对人有认识的场合?如果公职人员对权力进行违法使用,但相对人对此并无认识,比如,公安人员甲未履行合法审批手续而擅自决定秘密窃听乙的电话,而乙一直不知道自己被窃听,甲的行为是否构成滥用职权?
  对此,刑法理论上存在争论。否定说认为,滥用职权行为如果不被相对人所认识,就不构成滥用职权罪,因为要行使职权,就需要对方根据行使权力者的意思有相应的行动,相对人不能认识的行为(例如警察的窃听行为),其不能作出相应表示,滥用职权罪就不可能成立。肯定说则认为,相对人对职权行使是否有认识或者权力行使的外形如何都不重要,享有职权者客观上任意行使其职权,就属于滥用行为。相对人对权力行使即使没有认识,其仍然要承担额外的义务或者其权利行使会受到重大妨害;而滥用职权罪的立法依据之一就在于对容易侵害个人权利的公务员给予一定的限制。{17}570-571应当认为,肯定说的观点是合理的。结合滥用职权罪所保护的基础法益可知,职务行为公正与否,取决于公职人员客观上的行为和主观上的动机,与相对人是否意识到公职人员在违法使用权力,而导致自身的权利受到妨碍没有关系。无论相对人知不知情,如果甲对乙的窃听行为超越自身的职务权限,或者虽然在自己的职务权限范围之内,但并未遵守相关的实体性条件与程序性要求,甲的行为便已然使得为达到职务行为公正性所要求的必要条件的缺失,属于权力滥用的情形。相对人知不知情,并不影响甲的行为的不法性质,也不影响行为的不法程度。与此相应,从滥用职权罪的保护法益,也推导不出滥用权力行为的实施必须为公众知晓或可能知晓的要件。这意味着,在滥用职权罪中,在实行行为之外额外添加为相对人或公众知晓的要件,或者将相应要件整合入滥用职权行为之中,并不具有正当性。这样的做法违背解释论与体系逻辑的一般原则,从本罪的法益中根本就推导不出这样的要求。
  三、“徇私舞弊”的界定
  《刑法》397条第2款将“徇私舞弊”规定为滥用职权罪的加重情形。问题在于,“徇私”与“舞弊”要件处于什么样的地位,对其应当如何界定?
  1.“徇私”的地位与含义
  对于“徇私”,刑法理论上存在不同的观点。{18}8699动机与行为说认为徇私同时是客观要素与主观要素;行为说认为徇私是客观要素;目的说认为徇私属于犯罪目的;动机说则认为徇私属于犯罪动机。前述各观点的争论主要在于:一是“徇私”究竟是客观要素还是主观要素?二是如果肯定“徇私”属于主观的要素,它应当归为目的还是动机?
  本文认为,将“徇私”理解为主观要素较为妥当。一则,从职务行为的公正性的角度来看,由于职权的公共属性,行为人只要在内心存在将权力用作谋私的意思,便已然侵犯职务行为公正性的法益。二则,从“徇私”概念的通常语义来看,它属于主观内容而非客观事实。三则,若是将“徇私”理解为是客观要素,行为人主观上存在徇私的心理便不足够,还要求客观上有相应的行为表现;然而,“徇私”的外在表现很多时候难以界定,尤其是,当权力的行使表面上处于公职人员的自由裁量权的范围之内时,就更是如此。四则,将“徇私”理解为客观事实,会导致本应数罪并罚的情形无法进行并罚。有论者便以徇私系客观要素而存在为由,而提出因收受贿赂而渎职犯罪构成法条竞合的观点,认为应当按一罪进行处罚。{19}但是,此种观点导致侵害不同法益的数个行为,只能按一罪来处罚,不仅不符合教义学的基本逻辑,而且从刑事政策的角度来看也极不明智。此外,它还偏离司法实务的基本立场。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第17条明确规定,国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪与渎职犯罪的,除刑法另有规定之外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
  在将“徇私”定位为主观要素的前提下,鉴于“徇私”的成立,并不要求存在与之相对应的客观事实;同时,它也不属于滥用职权罪的故意的内容,故将之理解为主观的超过要素较为妥当。不过,究竟是将徇私理解为犯罪目的还是犯罪动机,刑法理论上存在不同的见解。张明楷教授认为,将“徇私”理解为是犯罪动机,比较符合刑法规定与现实情况。理由在于,公务一般具有裁量性,有些裁量性事务,需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力,容易出错;刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私的动机,是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形排除在外,而只有基于徇私的内心起因而违背职责时,才以渎职罪论处。{3}1241本文认同这种观点。将徇私理解为是犯罪目的会不当地缩小滥用职权罪的处罚范围;同时,目的的本义是主观上追求的目标,而动机是指内心的起因,“徇私”本身,往往构成驱动行为人实施滥用职权行为的内在动因,故理解为动机更为合适。
  至于徇私的内容,刑法理论上一般认为包含徇私情与徇私利两种情形,这一点也为司法实务所肯定。从职务行为公正性的要求来看,这样的理解是合理的。职权的公共属性内在地要求,公职人员必须基于服务公益的内心意思来行使与运用权力,无论是徇私情还是徇私利,都背离这种要求。在此种意义上,“私情”与“私利”之间并无本质性的区别。存在争议的是,徇私是否仅限定于谋个人之私,如果谋单位之私或小集体之私,是否构成“徇私”?
  否定论者认为,刑法条文中规定的“徇私”之“私”,应理解为个人私情、私利,私情、私利与单位利益相对应,徇单位之私不能理解为“徇私”。理由主要在于,从刑法用语的逻辑性来看,“徇私”中的所谓“私情、私利”乃是与“单位利益”相对应;从体系解释的角度来看,如果将“徇私”理解为“徇单位之私”,诸如《刑法》169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪之类的罪名,逻辑上将无法说通;为本单位利益实施的渎职行为,不视为徇私,也会有相应罪名可适用,不会放纵犯罪。{20}{5}516司法实务的观点也倾向于认为徇私仅限于谋个人之私。最高人民法院2003年11月3日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照《刑法》397条第1款的规定定罪处罚。肯定论者则认为,徇私不仅包括徇个人之私,也包括徇单位、集体之私,否则会便不当地缩小本罪的处罚范围。理由主要在于:无论是徇个人之私还是徇单位、集体之私,都侵害了渎职罪的法益;徇单位、集体之私同样可以成为推动行为人实施渎职行为的内心起因;徇单位、集体之私并不使行为的非难可能性减少;公与私具有相对性,非出于实现与保护公的法益的意图,就应评价为“私”。{21}无论从文义、体系还是处罚范围的合理性的角度考虑,都应将徇单位、集体之私归入“徇私”的范畴。{21}另有肯定论者从单位利益实质上是小团体利益、扩大了的个人利益的角度,强调徇单位之私没有超出“徇私”的字义可能范围。{22}
  本文认为,否定论者纠结于徇私概念的表面含义,对“徇私”做了过于狭隘的形式性判断。立足于本罪所保护的基础法益,尤其是考虑到权力的公共性是相对于国家与作为权力所有者的人民而言,可以断定,相应职位及职权的设立都需要服务于此种“大公”。基于此,尽管单位的利益相对于个人而言看来具有“公”的性质,但这种所谓的“公”,相对于权力的公共属性而言,仍属于放大了的私益。公职人员基于谋取这种私益的动机来行使与运用职权,同样会侵犯职务行为的公正性。因而,将徇私理解为同时包含徇单位、小集体之私的观点更为合理。
  2.“舞弊”的地位与含义
  对于《刑法》397条第2款中的“徇私舞弊”,应将“徇私”与“舞弊”理解为是并列要件,而非选择性要件。也就是说,只有同时具备徇私的动机与舞弊的行为,才成立加重构成。
  对于“舞弊”的性质,刑法理论上争议不大,一般认为它是客观构成要件要素。“舞弊”是指弄虚作假、玩弄职权的行为。有学者将刑法规定中的“舞弊”分为两种情形。一种情形是,刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容,舞弊只是渎职行为的同位语,并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。换言之,舞弊只是对具体渎职行为的一种归纳与概括(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。另一种情形是,刑法分则条文没有规定具体的渎职行为,“舞弊”成为具有特定含义的、具体的渎职行为。{21}就《刑法》397条第2款中的“舞弊”而言,应当认为它属于后一种情形,而不单纯是第1款规定中有关滥用职权行为的同位语。“舞弊”的规定本身,对滥用职权行为的方式与程度做了限定,只有以弄虚作假、玩弄职权方式所实施的滥用职权行为,才应认定为“舞弊”。
  这主要是基于,“徇私舞弊”是作为加重构成要件而存在,但“徇私”的动机作为主观不法要素,本身不足以将滥用职权的不法提升到需要适用加重法定刑的程度;只有客观行为方式较一般的滥用职权行为更为严重,相应地使不法的程度有所提升,才适宜按加重法定刑来处罚。由于动机上的谋私,本身构成一般滥用职权行为的行为表现之一,这意味着,第397条第2款是针对徇私类的滥用职权行为,专门规定了加重的行为类型。此类滥用职权行为,如果是以弄虚作假、玩弄职权的方式进行,便应适用加重法定刑。有论者提出,由于第2款的行为是从个人利益出发,置国家利益于不顾,主观恶性要比第1款的规定严重,所以本款规定了较重的处罚。{23}682-683这种观点不尽合理,且不说动机上的谋私属于滥用职权行为的行为表现之一,即便承认其作为提升主观恶性的表征因素,从罪刑相适应的角度,单是主观恶性的提升,也不足以与立法所规定的加重法定刑相匹配。
  在***滥用职权、受贿案中,{24}被告人***在担任湖北省农业厅党组书记、厅长期间,违反国有资产和土地管理有关规定,授意、批准将农业厅下属事业单位湖北省畜禽育种中心(简称育种中心)的国有划拨土地非法转让用于经营性开发,给国家造成经济损失人民币5.1亿多元。期间,经***批准,育种中心与深圳泰然(集团)股份有限公司(简称深圳泰然公司)违反相关法规,采取虚设交易条件、劝退竞买人、出具虚假证明文件等手段,使武汉泰然房地产开发有限公司(系深圳泰然公司的下属公司)以挂牌底价取得该宗土地,并办理土地使用权证。为此,***多次收受深圳泰然公司董事长马新建等人的贿赂。本案中,被告人***收受利害关系人所送财物,可推断其主观上具有徇私的动机;同时,他批准在土地挂牌拍卖过程中弄虚作假,使得泰然公司以挂牌底价获得所拍土地,符合“舞弊”的要件。基于此,***的行为属于“徇私舞弊”的情形,应适用第397条第2款的规定。
  3.“徇私舞弊”作为加重的不法行为类型
  从《刑法》397条第2款对徇私舞弊的情形设置加重法定刑的做法可推知,徇私舞弊型的滥用职权犯罪相对于滥用职权罪的基本犯而言,在不法程度上有所提升。这是基于教义学的基本逻辑所得出的结论:罪责是针对不法而言,若是不法程度没有提升,立法上配置加重的法定刑便缺乏起码的正当性。问题在于,就徇私舞弊型的滥用职权而言,其不法程度的提升,究竟是由何种因素贡献所致?一般说来,在我国刑法中,加重构成所构造的不法类型,要么是由于行为本身的不法程度有提升,要么是因为结果要件的贡献,要么是基于情节因素的加重。本文认为,若要归类的话,徇私舞弊型的滥用职权乃是由于行为本身的不法程度有所提升,由此而导致整体不法的加重。换言之,滥用职权罪中的“徇私舞弊”,是作为加重的不法行为类型而存在,正如抢劫罪加重构成中的入户抢劫与持枪抢劫一样,它代表的是与基本犯有所不同的行为类型。之所以能成立加重构成,是因为行为本身蕴含更大或更高的法益危险。
  承认“徇私舞弊”是滥用职权罪中加重的不法行为类型,意味着尽管徇私本身属于主观动机因素,但它却与“舞弊”要件一样,也属于加重行为的内在组成部分。如本文第二部分所述,动机上的徇私会导致表面看来属于正常行使职权的行为变成滥用职权的行为。职务的公正性要求,公职人员在行使职权时,不仅在客观上必须合乎法律及相应的规定,而且主观上需要出于服务于公共利益的动机,如果基于个人性的动机而行使职权,便会侵犯职务公正性的法益,从而构成滥用职权的行为。在此,恰恰是动机上的不当,构成决定行为的法与不法的关键。换言之,动机不当的职权行使之所以能归入滥用职权行为的表现形式,乃是因为主观上的不当动机赋予行为以不法的属性。与此同时,在行为客观上表现为逾越职权、玩弄职权或者不履行应当履行的职责的情形中,主观上的不当动机会提升对职务公正性的法益的侵害程度,由此而使行为的不法程度有所加重。由此可见,在滥用职权罪中,行使职权时动机上的不当,或者会影响不法的成立,或者会影响不法的程度。这意味着,尽管滥用职权行为本身属于客观构成要件层面的要素,但为其提供不法之根据的,却可能来自主观面的因素。在滥用职权罪中,既然动机因素会影响不法,影响职务公正性的法益,从体系逻辑的角度来看,便只能得出动机属于主观不法要素的结论。实际上,这一结论不仅适用于滥用职权罪,也适用于其他的渎职类犯罪。滥用职权罪中行为构造的这种独特性,从另一个侧面表明,认为不法只能由外在的客观因素来体现的主张存在偏颇。抛开故意是否属于主观不法因素的争议不论,即便是行为的客观不法,都有可能是通过主观因素而锻造的。那种认为动机只能作为责任要素存在的观点,显然未能洞悉滥用职权罪中法益与行为构造之间的内在关联。如果目的与倾向可以在特定的犯罪中(主要是目的犯与倾向犯)中作为主观不法要素而存在,为什么动机因素便不能成为主观不法要素?前述观点显然犯了以偏概全的错误。虽然动机因素在一般的犯罪中不会对法益的侵害产生影响,但这不意味着,在所有的犯罪中,它都不可能对不法产生影响。实际上,德国《刑法》第211条谋杀罪规定的“出于谋杀癖好、为了满足性欲、出于贪婪或者其他卑劣的动机”,根据德国学界的多数说,它作为特殊的谋杀要素,属于主观构成要件要素。{25}9-11正是此类动机的存在,使得故意杀人的不法程度急剧提升,而需要适用谋杀罪的强制法定刑,即无期徒刑。可见,承认特定犯罪中动机因素会对不法产生影响,并没有否认法益对构成要件的解释具有的指导机能。恰恰相反,从职务公正性作为滥用职权罪的法益的前提出发,必然推断得出动机在本罪中是作为主观不法要素而存在的结论。
  在徇私舞弊型的滥用职权行为中,如果说“徇私”表征的是主观不法,那么,“舞弊”表征的就是客观不法,由此而形成独特的“主观不法+客观不法”的行为结构。需要注意的是,不宜将该类行为理解为短缩的二行为犯,也即,认为尽管构成犯罪不要求存在与“徇私”相对应的客观事实,但若是客观事实存在,也只能按一罪来处罚。这主要是由于“徇私”乃是作为滥用职权行为的内在组成部分所致:成立徇私舞弊型的滥用职权行为,根本就不需要存在相对应的客观事实,而只要行为人在内心存在徇私的动机即可。倘若行为人将徇私的动机外在化,而其外在化的客观事实又触犯其他罪名,理应考虑数罪并罚。这并不涉及对同一事实情节进行重复评价的问题。实务中比较常见的情形是,在实施徇私舞弊型滥用职权行为的同时又收受贿赂,前述***滥用职权、受贿案即是如此。该案中,被告人***弄虚作假实施滥用职权行为,是出于为自己谋取贿赂的动机,该动机与客观上的弄虚作假行为相合并,构成徇私舞弊型的滥用职权;与此同时,由于将谋取贿赂的动机付诸实施,其收受财物的行为又符合受贿罪的构成要件,故对***应以滥用职权罪与受贿罪进行数罪并罚。
  四、“重大损失”的地位与内容
  滥用职权罪的成立,要求具备“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的要件,这意味着滥用职权罪属于结果犯。然而,“重大损失”在滥用职权罪的客观构成要件中究竟处于什么样的地位?如何对其内容进行理解与把握?这都有必要作进一步的探讨。
  1.“重大损失”的地位
  尽管“重大损失”是以结果的形式出现,有关“重大损失”在滥用职权罪中的地位问题,在当前刑法理论中却引发较大的争议。现有的观点主要分为三类:(1)“重大损失”属于滥用职权罪的客观构成要件结果,与普通结果犯中的结果要素无异。{7}1080{26}513(2)“重大损失”的结果虽然是滥用职权罪的构成要件要素,但宜作为客观的超过要素来对待。{3}1245(3)滥用

  ······

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【注释】                                                                                                     
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