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【期刊名称】 《知识产权》
试论知识产权制度建设的法治观和发展观
【作者】 吴汉东【作者单位】 中南财经政法大学{文澜资深教授}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;法治观;发展观;基本命题;核心要义;制度实现
【英文关键词】 intellectual property; concept of rule of law; development outlook; basic proposition;core essence; system realization
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】

新时代社会主义法治观和发展观,是中国知识产权制度建设的重要理论基石和思想引领。法治观回答和解决知识产权立法、执法、司法和守法的基本问题,提出了知识产权法治建设的基本命题,即指导思想、基本目标、运行方式及效果形式;发展观作用于知识产权创造、运用、管理、保护、服务等方面的全部过程和环节,其核心要义是知识产权事业发展总体思路、知识产权政策的科学维度和法治基础、知识产权运作要素的绩效要求。法治观和发展观的思想引领途径,或是通过立法程序表现为法律(如知识产权立法宗旨表达、知识产权法典化安排、知识产权法律现代化改造以及知识产权替代性制度选择),或是通过政府创制活动制定为政策(如谋划国家知识产权战略、制定知识产权事业规划、完善以知识产权为导向的公共政策体系),从而完成从思想理念到制度构成的转换。

【英文摘要】

The socialist concept of rule of law and development outlook in this new era is an important theoretical cornerstone and ideological guide for the construction of China’s IP system. The rule of law concept answers and solves the basic problems concerning IP legislation, law enforcement, judicature and law-abiding, putting forward the basic proposition for constructing rule of law for IPR, namely the guiding ideology, basic objectives, way of operation and the relevant effects. The development outlook acts on the whole process of IP creation, application, management, protection and service; its core essence includes the overall thinking on the IP development, the scientific dimension and the rule of law basis for IP policy, and the performance requirements for IP operation. There are two ways to realize the concept of rule of law and development outlook for IP, namely, the legislation through legal procedures, for example, expression of the legislative purpose, codification of IPR, modern reform and upgrading of IP law, and choice of alternative systems to IP; or policy-making by government, for example, national IP strategy planning, planning IP undertakings, and perfecting the IP-oriented public policy system. Thus the transformation from ideology to system structure is completed.

【全文】法宝引证码CLI.A.1264596    
  编者按:2019年是新中国成立七十周年。七十年砥砺奋进,七十年铸就辉煌,我们的国家发生了翻天覆地的变化,我国知识产权事业也走过了一段非凡的历程。为庆祝祖国华诞,本刊自本期起将陆续推出主题文章,透过知识产权视角,充分展现新中国取得的伟大成就和宝贵经验,激励广大知识产权工作者不忘初心,牢记使命,加快推进知识产权强国建设,为早日实现中华民族伟大复兴的中国梦努力奋斗。新中国成立七十周年知识产权回顾与展望之一
  导 言
  知识产权制度是知识产权规范存在形式和基本构成的总和。一般认为,制度的基本含义,是作为社会成员共同遵守的办事规程和行为准则。从其类别来说,包括可辨识的正式制度,如法律规范、政策规章;也包括难以辨识的非正式制度,如道德、习俗、观念文化。由此可以认为,与知识产权相关的法律和政策是知识产权制度的主要构成。制度具有调整社会关系与服务社会需要的功能。舒尔茨在述及制度所具有的服务功能时说到,人的经济价值的提高产生对制度新的需求,一些政治和法律就是用来满足这些需求的。[1]对于发展中国家而言,知识产权制度是一种“舶来品”,这一制度能否实现预期的法律效益和政策目标,不仅要考量制度选择所涉及的规范理念、规范内容以及规范形式的先进性、合理性和科学性,更要顾及制度存在的经济技术状况、社会环境、文化条件等与相关规范的一致性、协调性以及相适应性。
  从近代到现代,中国知识产权制度的百年史,是一个从“逼我所用”到“为我所用”的法律变迁史,也是一个从“被动调整”到“主动创制”的政策发展史。其制度生成表现了从“知识产权弱国”到“知识产权大国”的演化和转型过程。新中国的知识产权制度建设,是以法律本土化为基础、现代化发展为目标。从新中国成立到文化大革命时期,我国知识产权制度建设处于探索阶段,虽然宪法和一些规范性文件含有知识产权保护的规定,但并无专门的知识产权法律。由于计划经济体制的主导和“法律虚无主义”的影响,知识产权制度在社会生活中的作用甚微。改革开放以后的四十年,中国知识产权制度建设开启新的历史进程,先后颁布《中华人民共和国商标法》(1982年)、《中华人民共和国专利法》(1984年)、《中华人民共和国著作权法》(1990年)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)等法律法规,由此建立了知识产权法律的基本框架。特别是进入21世纪以来,制定并实施《国家知识产权战略纲要》(2008年),并在这一战略的“总政策目标”指引之下,形成了以知识产权为导向的公共政策体系。通过法律实施和政策推进,中国知识产权事业取得长足的进步。关于法制建设成就,时任世界知识产权组织总干事鲍格胥博士曾经高度评价:“在知识产权历史上,中国完成所有这一切的速度是独一无二的。” [2]关于政策发展经验,现任世界知识产权组织总干事高锐博士给予充分肯定:“中国将知识产权上升为国家战略,其经验值得其他国家特别是发展中国家学习。” [3]
  当下我国正处于全面建设社会主义现代化强国的新时代。党的十九大作出了中国特色社会主义进入新时代的重大判断,为我国发展明确了新的历史方位。站在新的历史起点,我们要准确把握党和国家事业发展的新目标,认真谋划好知识产权事业的未来发展。[4]从知识产权大国走向知识产权强国,新时代中国知识产权制度建设,即要从自身发展需要出发,加强知识产权的规范建构、环境治理和文化养成;围绕完善产权制度、支撑创新发展、促进对外开放、保障国家安全等工作重点,制定和实施知识产权强国战略。从现在起到2035年,是在全面建成小康社会的基础上,基本实现社会主义现代化的重要阶段。中国知识产权制度建设应以社会主义法治观和发展观为思想基础,在吸收世界制度文明成果和借鉴外国先进法治观念的同时,注重本土知识产权的思想自立、制度创新和实践导向,走出一条知识产权制度建设的“中国道路”。本文以新时代为背景,试从法治思想基本命题、发展观念的核心要义、制度构成的法律体系和政策体系等方面开展研究,以探讨中国知识产权制度建设法治观和发展观的精神实质和规范表现。
  一、知识产权制度建设的中国问题导向与思想引领
  在法律制度的历史上,知识产权制度是罗马法以来“财产非物质化革命” [5]的制度创新产物,也是欧美国家近四百年来不断发展成长的“制度文明典范”。[6]不同历史时期的不同发展类型国家对知识产权制度的创制和接纳,有着不同的国际环境、时代情景和社会场景,但总体说来,发展中国家包括中国立法活动的主要经验是制度引进,这即是所谓的法律移植。对外国法制或国际规则的制度引进,需要立法者作出理性选择,但更需要进行本土改造,惟此才能使外来制度为整个社会“吸收”和“内化”。[7]
  中国知识产权制度建设,存在着中国问题的特殊性,即在法律移植本土化基础上解决制度现代化和国际化的问题:一是本土化与现代化的关系,即是在现代化目标指引下的知识产权制度本土化问题。“现代化”是一个世界文明发展的历史进程,通常被用来描述现代国家发生的社会和文化变迁的现象。这一过程以知识化、工业化为社会发展动力,以法治化、市场化为社会环境构成,从而形成既定特征作为目标实现的标志,表明社会完成从传统走向现代的转型。[8]知识产权制度是现代国家的法律制度,这一法律的基本功能是为创新活动进行产权界定并提供激励机制,为创意产业进行产权配置并提供交易机制,为创造性成果进行产权保护并提供市场规范机制。在制度文明转型中,诸如工业化发展水平、市场要素构成以及创新主体发育程度等是现代知识产权制度生成并有效运转的基本条件。而中国作为一个后发国家,存在经济与社会发展的不充分、不平衡、不协调的诸多问题,其城乡差距、中西部差距、行业差距、贫富差距等,容易导致知识产权制度与现行社会的背离与脱节,因而可能在知识产权治理现代化的进程和路径方面出现“非均衡性”现象并产生矛盾。二是本土化与国际化的关系,即是全球化趋势下的知识产权制度本土化问题。“经济全球化”,意味着世界市场的开放与连接、国际经济的分工与合作,这是对第二次世界大战前殖民体系下经济体制的根本改变,其目标是消除贸易壁垒、规范国际市场规则、推动世界贸易自由化的进程。经济全球化的制度机制,主要来自于“关贸总协定”及其后续的世界贸易组织。[9]知识产权保护是现今国际经济贸易体制的重要组成部分,在世界贸易组织的框架下成为缔约方必须遵守的“贸易规则”。这就是说,任一缔约方在国际贸易体制内享有无差别的最惠国待遇,但同时需要承诺对知识产权提供充分、有效的保护。我国是一个有世界影响力的发展中大国,超大型的人口规模、经济规模以及相应的知识产权事业规模[10]所形成的中国崛起是史无前例的。超大型国家本身蕴藏着巨大的发展力量以及相应的国际影响,同时,超大型国家也会产生现代化治理的诸多困难,这即是“超大型治理”的中国问题。对此,我们无法简单依赖西方国家的思想工具作出诠释,也不可能对以往的大国崛起经历进行复制。应该看到,知识产权全球版图正在重构,新兴经济体成为国际知识产权制度发展的重要力量。我国作为发展中国家的国际地位没有改变,但改革开放以来,我国从国际规则的遵循者、追随者逐步转变为参与者、建设者。如何参与知识产权全球治理,维护知识产权国际法律秩序,推动知识产权国际保护制度朝着更加公正、合理的方向发展,这是“超大型崛起”的发展中大国面临的国际问题。
  在本土语境和国际话语中探讨中国知识产权制度建设,不仅涉及到本土问题导向,而且需要找到解决问题的中国思想方案。知识产权制度是国家现代化发展的一种制度标志。正如学者所言,“所有知识产权法律都是其所处社会和经济政治环境的产物。” [11]自知识产权制度问世以来,欧美国家是这一制度最早的推行者,也是最大的受益者。知识产权制度本是西方地缘环境中产生的法制文明,在“欧洲中心主义”的解读下,被喻为现代化过程的必需品,使其成为社会历史进步的一个“标准样板”。[12]毋庸置疑,在经济全球化时代,世界贸易组织塑造了多边贸易体制的法律秩序,《与贸易有关的知识产权协议》为各缔约方提供了知识产权保护的统一规则。但是,不同发展阶段、不同发展程度的国家都有着自己对知识产权制度安排的思想认识和目标指引。换言之,在遵从国际公约“最低保护标准”原则指引下,各国可以在知识产权制度建设方面自主进行思想表达,即在现代化、国际化的大趋势下,呈现出多元性的不同发展样态。中国知识产权制度建设,一方面要消解制度经验积累不足、法治精神构造不力的历史背负,才能实现现代法治的时代性跨越;另一方面又要在一体化的基础上构建适合本土国情的法律体系和政策体系,以此达至知识产权强国的战略性目标。改革开放以来,我国对知识产权的接受并未停步于制度引进,而是注重制度学习和吸收,逐步将其融入国家创新体系之中。概言之,知识产权已然成为知识创新活动、知识产业发展和知识市场秩序的基本法律制度。中国知识产权制度建设的理论与实践,对于发展中国家在国际社会构建多元现代化模式是有着示范意义的。立足当下并面向未来,我们应从国家治理和社会发展的战略高度,审视知识产权的法律价值和规范功能,这些议题涉及到制度目标设计及其实现路径、制度规范体系及其实施措施。可以说,新时代社会主义法治观和发展观为中国知识产权制度建设提供了重要的理论基石和思想引领。
  法治观是知识产权制度建设理论的核心范畴。知识产权制度在本质上是一项法律制度,是为现代国家制度文明的法律构成。以法律的名义确认知识财产的私人产权,促进无形商品的产权交易,并提供相应的法律秩序保障,即知识产权的产生、利用、限制和保护首先是作为法律规范而进行制度设计的。关于知识产权的本质属性和基本功能,不同学科对其蕴意有不同解读,诸如“知识财产”(法学)、“无形资产”(管理学)、“信息产权”(经济学)、“政策工具”(政策科学)、“贸易规则”(国际贸易学)等,反映了对知识产权认知的多维性。但是,知识产权不能改变其“独立的规范性价值”。[13]质言之,知识产权作为私法领域的法律制度,这是其基本属性的要义和主旨,承认知识产权法治观所具有的思想基础地位具有重要意义。法治是知识产权制度建设的首要任务,法治是知识产权事业发展的重要保障,法治是知识产权治理活动的基本方式。法治力量的彰显,在于实现知识产权的法律正义价值,防止知识产权成为行政权力意志和利益集团的工具。[14]法治观是习近平知识产权论述的核心范畴。习近平新时代社会主义法治思想,涵盖了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治要求,蕴含着“尊重和保障人权”“公平正义”“诚实信用”“和谐善治”的法治观念,对中国知识产权法律发展和法律治理具有思想纲领和行动指南的作用。习近平强调“加强知识产权保护”“塑造营商环境”“建立综合管理体制”“推进司法管理体制改革”“加快知识产权保护制度建设”“提升知识产权意识”等,都是社会主义法治观在知识产权方面的重要论述,为知识产权创造、运用、管理、保护、服务的事业发展奠定了重要的法治思想基石。[15]
  发展观是知识产权制度建设理论的目标范畴。知识产权是为“创新之法”和“产业之法”,在一国的法律体系中独具保护智力创造成果、促进创意产业发展、规制知识经济市场秩序的制度功能。现代经济发展的实质在于创新,熊彼特认为经济发展的基本观念是创新,因而将创新作为“经济发展理论的核心”。[16]知识产品的商品化、产业化并由此形成的知识经济市场,是知识产权制度建立和运作的原动力。这是因为,知识生产活动立足于科技、文化、经济一体化的目标,是一种新知识的创造和利用的市场化活动,它离不开相应制度的法律规范和约束。概言之,基于知识经济发展的内生动力,必然会产生知识产权的制度需求。制度创新是知识产权法律得以生存和发展的本质属性所在,而知识创新亦成为知识产权法律的立法宗旨和价值目标。在人类社会的创新活动中,知识产权表现了其制度创新本质和知识创新使命。当下中国的“新发展理念”,有着“创新、协调、绿色、开放、共享”等丰富内涵,涉及到经济、科技、文化和环境等社会发展多个方面,是对我国改革开放以来发展思想和实践以及国际先进经验和理论的重大突破。为破解发展难题,增强发展动力,厚植发展优势,习近平提出“坚持以人民为中心的发展思想”,强调“贯彻新发展理念,建设现代化经济体系”,[17]中国知识产权制度的时代构建,必须坚持新发展的核心理念,强调人本主义的“创新发展”和公平正义的“协调发展”、人与自然和谐的“绿色发展”、面向世界的“开放发展”、利益平衡的“共享发展”,以此保持知识产权制度发展的正确方向。创新是引领发展的第一动力。习近平准确把握创新发展与知识产权的关系,诸如“加强新领域、新业态知识产权保护制度建设”“探索知识产权归属和利益分享机制”“依法惩治侵犯知识产权和科技成果的违法犯罪行为”“释放各类创新主体创新活力”等论述,强调了新时代社会主义发展观的基本要求,指明了知识产权制度的创新价值目标。[18]
  在中国知识产权制度建设中,新时代社会主义法治观和发展观具有自洽的逻辑关系。就现代经济发展体系而言,经济增长、知识创新与法治建设应是一个相互作用、相互促进的协调机制。经济增长对社会变革起着决定性作用,它带来社会物质财富的快速增长,也引起社会生活方式的巨大变化。因此现代各国特别是发展中国家,必须重视生产力发展,将经济增长作为现代文明的推进器。在科技、经济和法律的协调机制中,经济处于中轴地位,而科技与法律为之进行曲线偏向摆动。其中,科技创新是经济发展的动力机制,知识经济是以知识创新为动力,以知识为基础的经济;而法治建设是经济增长的保障机制。知识产权法以制度创新促进知识创新,是一种“利用市场机制的巧妙体系”。[19]习近平从法治建设和创新发展两个方面强调了知识产权制度的重要作用,可以认为,新时代社会主义法治观和发展观为中国知识产权制度建设奠定了重要的思想基础。快醒醒开学了
  二、中国知识产权法治思想的基本命题
  知识产权法治思想是一整套包括法治指导方针、法治本质特征、法治价值构成、法治基本原则以及法治推进方式等内容在内的法治理论体系。它以法律规范为对象,回答和解决知识产权立法、行政执法、司法和守法等基本问题,表达了知识产权法律构建的科学性、正当性和合理性,以及法律实施的有效性、协调性和妥当性等基本认识。
  知识产权法治思想的构建,已在发达国家知识产权法律的建立、变革与发展过程中得以完成。西方国家知识产权法治文明的经验在于:以私法精神作为私法制度形成的思想基础,并在私法制度运作中贯彻私权神圣的精神主张,从而达到私法精神、私法制度、私法保护的契合。在知识产权法律发祥地的近代英国,正是由于政治上的开明专制主义、经济上的重商主义、思想上的私有财产神圣的权利观念等各种思潮和社会变革的相继兴起,英国才得以在《自由大宪章》的基础上颁布了《英国垄断法规》(专利法)和《英国安娜法令》(著作权法)。知识产权制度和企业法人制度的出现,得以成为“现代产权制度建立的标志”和现代制度文明建设的典范。[20]我们可以认为,将知识资源私权化,是西方知识产权法治思想的要义和主旨。中国知识产权法律变迁,经历了从法律移植到法律生成的历史过程。新中国建立以来,特别是改革开放四十年间,中国从基本国情和发展需要出发,塑造法律价值目标,建构法律运行机制,能动地进行法律制度转化和法律精神再造。在这一发展进程中,属于“本土资源”并彰显“中国特色”的知识产权法治观,在思想引领和实践导向两个方面发挥了重要作用。如何加强知识产权法治,新时代中国特色社会主义法治思想提出以下基本命题。
  (一)知识产权法治的指导思想
  习近平总书记明确指出:“我们必须坚持把依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略、把法治作为治国理政的基本方式,不断把法治中国建设推向前进。” [21]可以认为,全面依法治国是新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略,理所当然是知识产权强国建设、知识产权法治建设的战略指导思想。
  全面依法治国是社会主义事业总体布局的重要构成。习近平在党的十九大报告中提出中国特色社会主义事业发展“五位一体”的总体布局。其中,“法治建设属于政治建设的重要组成部分,并渗透于、贯穿在经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设之中”。[22]知识产权法治建设是一种制度文明建设。诸如物质文明、精神文明、生态文明的现代化建设,促进和推动着制度文明建设的发展,从而形成知识产权法治建设的强大动力;同时,法治建设又为现代化文明建设提供法律服务和保障,作为制度文明的知识产权法律为创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展营造了“于法有据”的法治环境。面向中国特色社会主义现代化建设的新时代,知识产权是摆脱资源耗费型与技术依赖型发展方式的战略布局,是实现创新驱动发展的战略安排,是保障我国经济安全、文化主权和科技发展主动权的战略举措。
  全面依法治国是社会主义法治一体建设的战略引领。习近平在主持十八届中共中央政治局第四次集体学习时指出,“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。在全面落实依法治国基本方略,建设社会主义法治国家的过程中,既要坚持全面推进法治国家建设,又要同步推进法治政府和法治社会建设。中国特色社会主义法治一体建设,体现了法治国家从总体目标到法治政府,再从法治政府到法治社会的层层递进落实关系。[23]在全面依法治国战略的指引下,法治国家、法治政府、法治社会一体建设的命题,对新时代知识产权法治提出以下要求。一是制度体系层面。知识产权制度体系是包含一整套制度安排、组织形态和治理体制、机制的制度体系,其制度形式主要是法律,但也包括政策和社会自治规则。二是制度能力层面。知识产权制度能力是制度供给、制度管理、制度践行等方面能力的整体表现,涉及国家机关、工作人员以及社会群体或成员的法治信念认同和行为方式。三是制度秩序层面。知识产权制度秩序,是一种以法律为基础、公共治理和社会自治共生的秩序形态,包括法治环境、政策环境、市场环境、文化环境等。总体而言,新时代知识产权法治就是要实现上述社会主义法治一体建设的基本要求。
  (二)知识产权法治的基本目标
  建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,是全面推进依法治国的总体目标。根据党的十九大提出的战略安排,我国法治化进程与全面建设现代化国家的总体进程是一致的。从2020年到21世纪中叶,我国的法治建设可以分为两个阶段:第一个阶段,从2020年到2035年,在基本实现社会主义现代化的同时,基本完成法治国家建设;第二个阶段,从2035年到21世纪中叶,把我国全面建设成为一个现代化法治国家。[24]
  新时代中国知识产权法治,应以全面推进依法治国和全面建设现代化强国为战略指引,围绕本土发展战略大局,根据战略布局中的自身方位,在知识产权强国建设过程中发挥法治的基础性、支撑性和保障性的制度功用。这即是知识产权法治目标的基本命题。我们可以从以下两个方面解读。
  一是法治功能目标。全面依法治国和现代化强国建设的总体目标,在中国知识产权的语境下具象为知识产权强国。知识产权强国是以知识产权制度支撑并保障创新发展,具有强大的知识产权治理能力和知识产权发展实力的先进国家。从现代化和法治化的意义来说,知识产权强国应该具有两个方面的基本品质:它既是创新型国家,也是法治化国家。从知识产权强国建设需要出发,知识产权法治功能的目标任务,包括构建“系统完备、规范科学”的知识产权法律体系,形成“严格执法、公正司法”的知识产权法律运行机制,塑造“健康有序、公平开放”的知识产权市场环境,造就“尊重知识、崇尚创新”的知识产权文化氛围。可以认为,知识产权法治功能目标的实现,即是知识产权强国建设目标的实现,并以此作为法治中国和现代化强国建成的基本表征。
  二是法律价值目标。法律价值目标与法治功能目标有相似之处,这是因为法律价值的实现,离不开法律的社会实践活动,包括基于国家立法、执法、司法以及社会公众的守法等而形成的治理体系。但是,“法的价值体系,可以蕴含在法律制度之中”。[25]这意味着人们可以在一种法律价值观指导下进行立法活动,或是对法律规定性文件进行价值的概括和总结,既包括对法律体系的现实认知和评价,也包括对法律体系的未来愿望和选择。明确法律价值取向,对于知识产权法治建设具有重要意义,它以法律理想的目标追求,为知识产权法律体系奠定了科学的发展方向。一般认为,知识产权法律价值主要是正义、效率和创新,概为立法者理性主义的法律目标追求。其中,正义是伦理理性,法律正义体现了知识产权法律的正当性基础;效率是经济理性,知识产权法律承载配置知识产权资源、促进知识财富增长的效率价值使命;而创新是科学理性,知识产权法律具有制度创新本质和促进知识创新功能。[26]法律价值目标,表现于法律规范文件之中,又通过法律实践活动使“文本中的法律”变为“行动中的法律”,这些都是法律价值目标的实现。
  (三)知识产权法治的运行方式
  法治运行是指法律按照一定的意图和特有方式的运动状态,即从创制到实施再到实现的运动过程。[27]具言之,知识产权法治运行,即以法律制定为起点,以法律实施为主要节点,以法律目标实现为终点。其运行机制是一系列过程、环节和方面的总和,涉及到知识产权法律建构的科学性、正当性和合理性,以及知识产权法律实施的有效性、协调性和妥当性。有据于此,知识产权法治运行方式及其效果形成以下命题。
  一是“良法善治”。在国家治理语境中,“善治”是为科学之治,是国家治理科学化的衡量标准和目标取向。“善治”需以“良法”为

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