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【期刊名称】 《中国法学》
面向社会科学的行政法学
【作者】 包万超【作者单位】 北京大学
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 社会科学;行政法;社科法学;规范法学;实证法学
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 48
【摘要】 作为总体危机的集中表现,现代行政法学是一种“单向度”的规范法学。由于作为此在的人的缺席,这种“规范性”是不彻底的,又由于人类行为理论的缺失,这种规范的实证基础缺乏了经验世界的支持,而使自身变为内容空虚的逻辑游戏。面向社会科学,就是将社会科学的方法和知识资源应用于行政法研究,最重要的是发展一种以人类行为理论为中心的社会科学的行政法学,并同时注重规范与实证研究。
【英文摘要】 As the overall crisis concentrate on modern administrative law is a“single” normative Jurispru-dence. As the absence of “The Being”,the normativism is not completely. The theory of human behavior, the standard of basic lack of experience in support of the world that itself into the content of logic. Facing the so-cial sciences,it is the most important to develop the theory of human behavior in administrative law and fo-cused on normative and empirical research.
【全文】法宝引证码CLI.A.1152558    
  
  真实世界的行政法现象,一旦作为专门的考察对象进入了思维的领域,行政法学便成为一门独立的学科。然而,要说明行政法“是什么”和“应当是什么”这两个实证问题和规范问题,一度曾经“自给自足”的学科一再呈现了其基因性缺陷:何处寻求自身作为一门科学的智慧和思维的力量?在注释法学,特别是一种以最直观的智力形式存在的法条主义占主流地位的地方,科学逃遁了,行政法学依然贫困。为什么在日益娴熟的专业领域里,学者们却变成了这个“熟悉世界”的陌生人?社会科学的行政法学,揭示了这些困惑的根源,并试图以下列问题作为自己的研究任务:充分揭示行政法在一个相互联系的客观世界里的时空特性,指出其存在和发展变化的规律以及它对我们生活世界的意义。这种研究问题的立场与其说是方法论的,毋宁说是本体论的。它力图显现隐藏于各类行政法现象背后的那些主要因素,使真实世界的行政法从“自在”状态进入“自为”的澄明状态,并帮助我们理解一个“可能世界”得以实现的基本条件。“问题不是我们做什么,也不是我们应当做什么,而是什么东西超越我们的愿望和行动与我们一起发生。”[1]这种立场试图使行政法学摆脱贫困,并迎来一场深刻的变革。
  本文的主题是探讨社会科学—其思维和跨学科的资源—在建设中国行政法学,特别是实证行政法学中的应用问题。笔者把实证研究的任务理解为如何使“中国的”行政法学能够恰当地描述和解释中国的行政法现象,为中国行政法的制度创新提供实证基础和学术支持。同时,笔者把中国传统行政法学理解为主要由注释法学方法论支配的“单向度的行政法学”—规范法学的行政法学。由此提出行政法学要以“人”的回归为出发点重返社会科学的命题。为供给大家一个讨论的底子起见,本文旨在提出一个探索性的框架。
  一、现代行政法学的危机及社会科学的进路
  自在的“道”,弥漫在无垠的空间,流淌在延绵不绝的时间之河。在向此敞开过程中,“道”进入了澄明之境。作为学术研究的根本追求,“行政法之道”进入了澄明之境了吗?行政法学的尝试成功了吗?否!对于生活世界来说,行政法学仍是一个异乡人,在作为一门独立学科存续的一个世纪里,它像一个身患自闭症的孩子一样,固守自己的世界、迷失在返回家园的路途中。
  现代行政法学的危机,深刻地体现为学术研究丧失了对生活世界的认知和指导作用。它既不能客观地描述和解释行政法“是什么”,也不能令人信服地指出行政法“应当是什么”。前者要求发展出一种人类行为理论,后者涉及人的价值和社会伦理问题。对这两个根本问题的理解,必须建立一种以“人”为中心的分析体系。人在生活世界中存在,人是法律的缔造者和实践者,法律的目的、法律存在的时空形式,最终显现了人类自身的目的、动机、知识、能力及其限度。可谓“人中有法,法中有人”,“人”是理解一切行政法现象的秘密,“人”的回归是行政法学返回科学家园的希望。正是“人”的缺席,成了现代行政法学危机的根源。法治主义下的行政法,人被规则异化了,人不能如其所是地显现自身。人的隐没导致了迄今为止这门学科的困境:它提出的研究对象和任务,及为之建立的方法论和运用的知识资源,竟成了问题。而这个现代性的危机,早在学科分工时就扎下了根。19世纪晚近以来,行政法学研究沿着两条道路前进:一是法律的专业路径,即认为法学是关于实定法(相对于自然法)的规范科学—专门以研究法律现象为对象的学问,并认为法学是一门自足的科学,它不需要通过其他社会科学的帮助就能够实现其恰当的功能。[2]二是社会科学的跨学科路径。为此分别形成了行政法的注释法学传统和社科法学传统,体现了形式主义法哲学和社会法学或现实主义法学运动在这一领域的应用及其分歧。
  在“法律帝国”里,遵循法律的专业路径,应用注释法学方法分析实定法现象被视为唯一的正统。作为行政法学主流传统的注释法学,建立在语义分析的基础上,遵循形式主义和分析实证主义的思路,视行政法为一个孤立的“自治领域”,将学术研究的任务确定为分析行政法的语义、结构和逻辑,归纳行政法自身的述语、概念和原理,并最终形成一门关于行政法现象的知识体系。奥斯丁的分析法学、凯尔森的纯粹法学和哈特的概念法学为此提供了理论基础。注释法学是行政法学在19世纪晚近得以发展为一门独立学科的方法论基础,[3]它通过20世纪行政实定法的多重变革和日臻完善而继续保持着最重要的影响。但由于作为此在的人的缺席,注释法学错误地限制了自身的研究对象和任务。将法律规则作为研究对象,而排斥人的行为动机及其选择的探究,使注释法学面向真实的世界时停留在对法条的描述和逻辑分析的表象上,而在事实关系上摒弃了行政法“如何存在”的因果性探索。同时,由于人的隐没,注释法学面向可能世界时拒绝了对人存在的意义和法律的目的这一“最高和最终问题”的探讨,因此它在的回答行政法“应当是什么”时事实上什么也没有说。最终,在这个“目中无人”的视野里,注释法学描绘了一幅柏拉图式的洞穴情景。
  意识到这个问题,就不难理解,为什么现代行政法学迟早会迎来一场深刻的变革。需要变革的不仅是研究对象和任务,而且必须打破长期以来在方法论和学术资源上的“闭关锁国”政策,并且促使主流的专业学者对自身的视野和知识结构进行彻底的反思。注释法学视行政法学为一知识上的自治体,拒绝社会科学的方法和学术资源对它的影响,它使行政法学者沦落为社会科学语境中的陌生人,并不断通过封闭自身与其他社会历史思想和经验的所有接触渠道中窒息了行政法的生命。“把行政法作为一套由白底黑字的规定组成的独立自足的规则体系加以研究,无法取得令人满意的效果”。[4]“这种行政法学极度的自我限制在今天已经妨碍了其自身的发展,甚至成为其桎梏。”[5]“法律学者本身就是现代行政法问题的一部分,他们从望远镜的另一端看公共行政,并不适当地自我抬高了法律学者的价值”。[6]
  作为总体危机的集中表现,现代行政法学是一种“单向度”的规范法学。[7]由于作为此在的人的缺席,这种“规范性”是不彻底的,又由于人类行为理论的缺失,这种规范的实证基础缺乏了经验世界的支持,而使自身变为内容空虚的逻辑游戏。既然“真实世界”的法律图像是一幅漫画,立法和政策的规范建议就是纸上谈兵。学术对生活世界的认知和指导到了这步田地,我们何处寻求澄明之境呢?
  作为此在的人的回归,是重建行政法学的希望。作为对象的行政法,并非独立于人类世界的客观存在,它也并非是在“法律帝国”里凌驾于人类之上的主宰。人和法,人类行为和法律的一切现象,都是生活世界的表象。人赋予“客观的”法律现象以生活的意义,法律也显现出人类存在的意义、价值、能力及其极限。法的这种功能超越了具体文本的语义和逻辑结构所能传达的意义,它必须通过人类的行为体现这些存在,人的主体性应当再次受到尊重。社会科学的任务,就是通过理解人类的行为去理解社会现象,并指出建立一个可能世界的条件及其限度。这是一个“人”的回归的历程,是以“人”而不是以“规则”为中心的分析体系,法学由此迈入了真正的实证科学的领地。
  行政法学正在回应这个使自身成为科学的内在要求。面向社会科学,就是将社会科学的方法和知识资源应用于行政法研究,最重要的是发展一种以人类行为理论为中心的社会科学的行政法学,并同时注重规范与实证研究。在分享知识资源上的一个直接行动是鼓励跨学科的研究,尤其是准确切入邻近的学科领域,并在这一过程中完全忽略行政法学作为一门独立学科曾保留的疆界和种种合法依据。没有什么智慧能够被垄断,没有什么知识领域是专门保留给拥有特定学位和职称的研究者的。开放性地容纳这一思路,社会科学的行政法学就树立了牢固的思想根基。如果说注释行政法学是建立在单一、封闭和静态考察的方法论基础上,那么“社会科学的行政法学”则开拓了相反的路径—多元的视角、开放的体系和动态的考察。它试图在社会科学的基础上,树立有生气的行政法学。回顾20世纪的行政法学,两股强有力的思潮在此汇集一处,且以压制之势彼此相互加强:一是具有“法学正统性”的注释行政法学继续在技艺式的法学教育中攻城略地;一是由法学家和社会科学家组成的联合阵营在不断围攻、压缩和侵蚀注释法学的每个地盘。这个被称作社会科学的行政法学的联合阵营,最早是由法国狄骥、德国迈耶和美国庞德召集的。二战后,伦敦经济学院成为领导这一学术思潮的大本营,J. Mitchell、J. Griffith、P. Mc Auslan和C. Harlow对此作出了众所周知的贡献。[8]在英国,有学者甚至认为,注释行政法学和社会科学的行政法学的关系,就是浅层理论和深层理论的关系。[9]在美国,试图在整个政治经济体制、公共行政实践和社会背景下重新理解行政法的回应性和行政法学的科学性,获得了越来越多学者的共识。大学里的政治系和政府学院讲授的行政法学体系已明显地反映了这一趋势。[10]相关变化同样发生在行政法历史较悠久、体系较完善和发达的欧陆国家,尤其是法国和德国,尽管注释行政法学仍保持着重要的影响,但长期以来被视为“法学的”方法和教条受到了越来越多的挑战。日本和中国的学者也意识到了这些显著的变化。
  在注释法学止步的地方,社会科学的行政法学大踏步地前进,并在宏大的系统中展开自己。它不仅是一种“深层理论”,而且也是一种开放的拓展理论。从规则分析扩大到人类目的和行为选择的研究,行政法学的研究对象、任务、方法、视野和学科资源被推向了一个更广阔的领地,并迎来了行政法学的结构性变革。
  二、中国的行政法学术传统及当前的任务
  20世纪中国行政法学的本土化研究,主要是以注释法学,尤其是凯尔森的纯粹法学作指导的,并辅之以政治的和意识形态的解释。中国向来效法欧陆(尤其德国),虽社会科学的行政法学曾受关注,但从未成为主流研究方法。只是直到最近十多年,由于对中国行政法理论基础的争鸣,特别是罗豪才教授倡导的平衡论对转型时期中国行政法现状与改革的思考,才促进了社会科学的行政法学传统的发展。
  像社会科学的其他分支学科一样,行政法学在中国的出现也是晚清大潮激荡下的产物。作为纯粹意义上的舶来品,行政法学的出现在中国缺乏根基和传统,它没有本土的研究对象、方法、概念和体系。[11]从晚清至20世纪80年代初,我国行政法学先师效日德,后又照搬苏联模式。在漫长的里程中,中国移植和注释外来行政法学先后采取了三种途径:第一,移译日本行政法学,并直接或间接通过日本翻译与引进欧美,尤其是德奥行政法学。[12]主要通过日本,近20位欧美公法名家的思想被引入中国。他们分别是德国的0. Mayer, G. Meyer, P. Laband, W. Jellinek, A. Merkl;奥地利的H. Kelsen, L. Stein:法国的L. Duguit, M. Hauriou, H. Berthelemy, E. Laferriere;英国的A. V. Dicey, F. J. Port, H. Laski;美国的F. Goodnow, E. Freund, R. Pound。第二,编写行政法学教科书,[13]全盘接受和灌输日德行政法学的体系、对象、方法与概念。[14]在行政法学方法论上,奥国H. Kelsen的“纯粹法学”—在实定法的研究上,排除伦理的、政治的、心理的、社会的、历史的和经济的等一切非法律因素的考虑,几乎被视作唯一可取的方法被广为推崇。[15]第三,照搬苏联行政法学,放弃或淡化本土化研究。这是路径的转向,50年代和80年代初先后两次引入苏联行政法学,中国学者被迫排斥欧美学术,同时放弃了发展中国行政法学的学术职责。[16]
  20世纪,除了移植和注释外来行政法学这一主流传统外,试图进行研究对象的本土化转向和跨学科研究发生在30-40年代,并在80年代中期后获得了发展。徐仲白在《中国行政法论》中率先提出发展中国行政法学的必要性:各国行政法各因其特殊的历史,特殊的习惯,特殊的政治组织,特殊的经济基础,以及特殊的环境影响,自然各有其特殊之法的现象,而以此种各具特殊性之实定法为研究对象的各国行政法学的技术的构成上,亦自然各有其独自的体系而不能强同的。……我国行政法学的体系固然和“诉案法”的英美行政法学观念不同,就是和法德各国的行政法学观念亦未能吻合。它有它自己的独立妥当根据,独自的认识基础和对象。[17]
  马君硕认为,本土化的任务是运用实证方法发展出“新中华法系”的行政法学。但在一个先天学术根基不足,后天又面临战乱、政治更迭和意识形态变迁的环境里,学术研究成了浪迹天涯的苦旅。这个由个别人倡导的新中华行政法学终究未能在理论上和实践上产生实质性影响。于此,马博士有言:鼎革后,内忧外患纷至迭乘,国无宁日。……行政法学课材,或只有东鳞西爪,缺乏系统,或仅为国外学说,不切实用:教授每以搜集资料为苦,学者则觉对象模糊,莫知所从。此种情形,匪特为中国行政法学之疏陋,对于我法治国之完成,抑且有重大影响也。[18]这段话揭示了晚清和民国时期,中国行政法学研究在外来移植和本土化转向之间存在紧张的对峙和内在的不对称性。这种思维理路此后以另一种模式一直主导到80年代初,即照搬苏联行政法学,最终导致这一学科领域在中国大陆的衰竭。
  新的气象出现在80年代中期,从政治意识形态到经济社会领域,从自然科学到人文社会学科,从体制的游戏规则到学术的话语结构,中国正酝酿着一场深刻的变革。行政法,一度曾被中断而又重新显露的现象,作为专门的研究对象进入了学科分工的范畴,行政法学再次成为一门独立的学科,并将实现本土化转向,揭示真实世界的中国行政法现象和指导制度创新作为自己的使命。[19]除了继续引进西学,在罗豪才、应松年、姜明安等教授的倡导和努力下,基于我国的实践经验并综合借鉴苏联和欧美国家的研究成果,理解和建构有中国特色的行政法体系和理论基础成为压倒一切的学术话题。在这个本土化转向过程中,逐渐呈现了两种学术传统:[20]
  第一,注释法学传统。这是一种教义学的立场。将中国现实有效的行政法文本作为唯一的研究对象,试图忠实地呈现文本的“立法原意”、澄清法条的语词歧义和逻辑结构,最终构建一个自给自足的规则体系和概念系统。注释法学关注现实法的运用,它追随立法的足迹,时刻准备为行政和司法提供技术性指导,并辅之以分析立法的漏洞,提出规范性建议。
  注释法学领域人多势众、产出量大面广,尽管它未注重因果解释,远未上升到哲学解释学的高度,也总因热衷于提出立法建议,有立法法学或唯法条主义之嫌而受到诘难,但出于特殊的时代和学者的知识背景,注释法学迄今仍拥有最多的从业者而主导着中国行政法学的传统。[21]
  第二,社会科学的行政法学传统。[22]20世纪80年代中期以来,行政法理论基础的一系列探讨,特别是罗豪才教授倡导的平衡论,丰富和发展了中国行政法的规范理论和实证理论,并开启了中国社会科学的行政法学的传统。[23]规范理论旨在通过提出和论证行政法“应当是什么”和“如何改进”的问题来构建一个“可能世界”的理论体系。实证研究关注真实世界的中国行政法“是什么”和“如何存在”的问题,试图通过发现、描述、解释和预测行政法的现象,深刻理解法律在一个相互联系的社会里产生、发展变化的一般规律。主张考察行政法背后的政治、经济、社会基础和人类的行为动机,建立中国的实证行政法学。[24]实证法学促进了主流传统的反思,注释法学意识到自身有陷入法条主义的危险,而规范法学开始注意避免成为空洞的说教而考察自身得以存续的实证基础。规范研究和实证研究走向了新的联合。
  1993年以来,[25]特别是进入21世纪后,平衡理论在推动本土化研究和中国社会科学的行政法学传统方面试图作出五项开创性的研究:第一,重新发现中国的行政法现象。中国现象的根本特点是“失衡”,[26]或者说“不平衡且不均衡”[27]—权利与义务在制度设计上的不平衡且在实际执行中难以达至最优的均衡解。大量的软法现象,[28]及转型时期立法、执法和司法领域“二元标准”的普遍存在。第二,通过对行政法的价值学说和制度理论的探讨,特别是将公共行政与法置于一个动态的过程来考察,探索性地建立了一种以合作和利益平衡为手段,以公众参与为形式,以构建和谐社会为目的,以满足信息要求和激励相容原则的制度设计为保障的规范行政法学。[29]第三,直面生活世界,将公共选择,博弈论和机制设计理论应用于行政法现象的解释和制度创新,试图建立一种真正以人类行为理论或解释学为中心的中国实证行政法学。[30]第四,尝试围绕平衡论的理想类型和“行政权一公民权”的核心关系,并借助于社会科学的交叉研究发展一套行政法的本土话语,使“中国行政法学”在理论和制度上成为可能。第五,通过跨学科的探讨,更新了中国行政法学的研究对象、任务、方法和知识结构。行政法学的主题被不断推向更广阔的领域,特别是在区分实证与规范研究的基础上,围绕行政法学的逻辑基础、行政法解释学、行政法伦理学、行政法制度设计理论,以及行政法研究中定量分析的可能性等课题,开始意识到建立起新的、探索性的共识的必要性。
  然而,无论是对注释法学还是社科法学来说,学术的进步总比我们看起来的情境保守得多。在如何理解和建构真实世界中的中国行政法体系和理论基础这一核心问题上,仍远未显示出主流学界的力量和足够的智慧。许多学者仍在追逐立法时尚、奉行法条主义和固守狭隘的专业地盘,甚至在若干领域,特别是在提出立法建议时,还诉诸意识形态和政治正确,或者那些千年不变的“正义规则”。在诸多领域,重复的、低层次的伦理说教和支离破碎的实证研究仍普遍存在。尤其是在我们这个以速度、数量和花样取胜的时代,社会科学的跨学科研究领域更像一个意乱情迷的舞台:急功近利的猎艳心态、浅尝则止的浮躁、追新逐异的狂热和跑马占地的山寨意识,昂然扮演了时尚前沿的主角。而开放、冷静和执着的学术情怀被放逐到了寂寞的边缘。
  时至今日,没有任何一种传统有能力将自身的研究上升到科学的高度,无论是实证科学还是规范科学(如果存在的话)。在中国行政法“是什么”和“应当是什么”的问题上,主流学界答非所问。前者至今殊少涉及描述和解释中国行政法现象的实证理论,后者大多停留在基本价值判断和伦理说教的层面。即使是根据各自传统所提出的最低标准判断,情形仍令人沮丧。中国的注释法学传统未能就行政法的语义、结构和逻辑提供一个明确的知识体系,就连诸如行政诉讼法第54条的“滥用职权”和“显失公正”等概念也从未获得清晰的界定。在社科法学的规范研究方面,即使是面临一些最基本的价值判断,也难以达至最低限度的共识,除了平衡理论试图要明确自己的命题和说服对手之外,其他所有的规范主张(如服务论、公共利益本位论)似乎都满足于“重在参与”,而没有打算,或没有能力澄清自己提出的概念和命题,更谈不上提出有说服力的制度建议了。在实证研究方面,尚未见对任何一个重要领域作过系统的经验研究,更缺乏基本于人类行为分析的实证理论。因此,今天对于任何一种关于行政法学是一门社会科学,或具备了科学特质的学问的传言,都应当被理解为一种期待,而绝不是对这门学科现状的描述。
  我们是谁?我们的任务是什么?谁要是从事实上的生活经验开始学术思考,并对构成传统的那些先人之见作深刻的自我反省,而不是出于维护自尊心的辩解,谁就会马上意识到必须对中国的行政法学进行彻底的重建。重建的目标是使行政法学成为一门严格的社会科学,并承担起认知和指导生活世界的职责。当务之急是要在中国的语境中重新认识自己—“思想要面向世界,行动就要立足于本地”,并在社会科学的交叉研究中确立这一任务得以完成的智力基础。
  三、需要一种中国的行政法学
  世间一切制度和学术,均离不开时空二维,行政法和行政法学尤甚。自中国晚清引进西学以来,行政法学者曾一度迷失于时空之间,激进者只知时间,忘记空间,遂成为现代之外国人;保守者只知空间,不识时间,遂成为中国之古代人。于此,胡朴安先生有言:“行政法之教本,当以西方学者之定义,以中国行政之法规为对象,有时间性,有空间性。所教出学生,不为现代之外国人,而为中国之现代人”。[31]然而,将中国的对象塞进西方的理论框架并不能发展出一种中国的行政法学,因为“每一种行政法理论的背后,都存在一种国家理论”。[32]这个“国家”,是承载民族传统和时代精神的存在,行政法是体现这种存在的存在者。“因此中国要建构自己的行政法,必须立足于自己的生活世界,将时代精神整合到自己的民族精神之中,只有这样才能‘为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平’”。[33]作为先于建构的认识论任务,抛弃学术殖民主义,重新回到生活世界发现和解释中国的行政法现象,实现研究对象的本土化和充分利用地方性知识与经验,成为社会科学对专业学者的初始要求。需要一种中国的行政法学,这个应当被意识到的学术自觉性,产生于学者对作为研究对象的中国问题的时间性和空间性的把握。
  就空间而言,连接着局部和世界的“此地”是唯一有意义的生活场所,从来不存在一种共同的和普世的行政法学模式。各国地方性知识和经验的差异性构成了制度资源和学术资源的多样性。而每一国的行政法学本质上都只能是具体的和地方性的。这些特定的知识任何时候都不应当被视为“放之四海而皆准”的“普遍真理”。即使我们在知识传统上可以大致把西方行政法学划分为欧陆法系和英美法系,但这种纯粹为“理想类型”的认识在空间上无法提出支持这种划分标准及每一法系内部“共同根基”的确证。即使是源于“同一文明”的英美行政法学,仍然存在重大差别,[34]当美国行政法学沿着社会学法学和实用主义的路径大踏步前进的时候,被誉为“二十世纪美国行政法之父”的K. C. Davis六十年代初访问英国时,“震惊于”英国法官和学者仍徘徊于“老式分析实证

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