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【期刊名称】 《政法论坛》
悖论状态中的死刑案件证明标准
【作者】 李训虎【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑法学【中文关键词】 悖论;死刑案件;证明标准;实用主义
【期刊年份】 2011年【期号】 4
【页码】 74
【摘要】 实贱中的死刑案件证明标准改革形成了现行法律、改革文本、裁判文书以及内部文件之间既和谐又冲突的悖论状态。改革者实用主义的改革策略导致死刑案件证明标准改革陷入困境,这一状况并没有因《死刑案件证据规定》的出台而化解。以死刑案件证明标准改革为代表的诸多司法改革体现了古代礼法传统、现代政法传统以及西方移植法律三种传统的博弈。未来的改革不应仅仅着眼于化解悖论,更应当反思实用主义改革的弊端,实现三大法律传统的融会。
【全文】法宝引证码CLI.A.1159975    
  一、引言:问题的由来
  死刑作为剥夺生命的刑罚,其严厉性与不可回复性使得制度设计者、操作者对于死刑的适用非常谨慎。尽管如此,时有发生的误判死刑的沉冤报道、历史作品中“刀下留人”的升级版本[1]以及引人侧目的死刑数字[2]都使得因死刑而引发的争论充斥纸面媒体与虚拟空间,并使之演化为一个热议的公共话题,进而成为死刑改革的推动力之一。
  围绕如何减少和控制死刑的适用,学者提出了诸多改革建言,如釜底抽薪式的废除死刑(不论是激进的立即废除还是渐进的逐步废除)、稳步推进的通过修改刑法减少死刑以及通过正当程序保障死刑的准确适用。由于前两者在当下面临诸多掣肘,使得程序层面、操作层面的改革成为学者以及司法实务界人士的共识。其中,通过正当程序保障死刑的准确适用成为一条现实、可行的选择。然而,对于如何推进死刑审判程序改革,学术界与司法实务界却存在诸多认识差异。对于最高人民法院高调推进的死刑复核权收回这一重大改革举措,学者在乐见其成的同时将其解读为“不过是对以往错误的纠正”。司法实务界高层人士对于针对死刑适用问题提出的“社会和人民群众感觉说”[3]亦成为学者甚至网民口诛笔伐的对象。尽管对于如何改革死刑案件审判程序存在差异,但不容否认的是,改革证据制度以规制死刑成为学术界与司法实务界的重要共识,特别是在通过完善死刑案件证明标准以统一死刑适用方面已经凝聚共识。[4]
  在完善死刑案件证明标准方面,学者针对死刑案件证明标准提出的改革意见、建议与司法实务界推进的死刑案件证明标准改革达成了少有的一致:死刑案件证明标准存在诸多问题,应当提高死刑案件的证明标准。
  针对学术界提出的提高死刑案件证明标准的观点,笔者亦曾撰文予以分析、探讨{1}。对于司法实务界推出的各种死刑案件证明标准改革方案,则没有进行专门论述。在今天看来,观察司法实务界人士推出的死刑案件证明标准改革方案,探究其出台的缘由,考察其运作状况,总结其成败得失,相较于纯粹的理论探讨更具有实践意义与学术价值。当然,探讨上述全部问题非本文所能承载。基于此,本文不再过多地着墨于评判死刑案件证明标准改革方案本身的表述及其是非问题,而旨在通过集中体现司法实务部门对于死刑案件证明标准努力的文本—死刑案件证据(程序)规定—来描述司法实务部门对于死刑案件证明标准的探索,展现司法实务部门改革死刑案件证明标准的努力,[5]呈现司法实务界对于这一问题的思考,还原司法实务界对于死刑案件证明标准的态度,进而探究其中可能存在的问题并挖掘其对当下的刑事司法改革所具有的启示意义。
  二、死刑案件证明标准的文本与实践考察
  由于死刑案件程序改革获得了广泛的社会认同,在最高司法实务部门的促动下,地方司法实务部门在死刑案件审判程序以及证据制度方面提出了多项改革措施。这些改革措施不仅仅是在贯彻最高司法实务部门收回死刑复核权、死刑案件二审开庭以及依法办案确保死刑案件质量的精神,而且在诸多方面都进行了卓有成效的改革,特别是在死刑案件证明标准方面更是取得了突破性进展。
  尽管地方司法实务部门在死刑案件证明标准改革方面通过出台文件的形式予以规范,即形成了以明文规定形式呈现的死刑案件证明标准。然而,观察死刑案件审判实践,我们发现的却是另外一种景观:明文规定的死刑案件证明标准并没有体现在判决书中,司法文书中应用的依然是现行法律确立的标准,相反,改革文本确立的死刑案件证明标准只能以潜规则的形式运行,形成了死刑案件证明标准独特而又复杂的景象。
  (一)以明文规定形式呈现的死刑案件证明标准
  探讨司法实务部门在死刑案件证明标准方面倾注的努力,地方性证据规定注定是无法绕开的文本。由于篇幅、掌握材料的限制,下文选取有代表性的五个省、直辖市出台的七份规范性文件为重点展开分析。[6](具体参见下表)
  地方性规定中的死刑案件证明标准

┌─────────────────┬──────────────────────────────┐
  │名称               │内容                            │
  ├─────────────────┼──────────────────────────────┤
  │《关于刑事审判证据和定案的若干意见│第66条 对死刑案件应作到案件事实清楚,证据确实、充分,排除一│
  │(试行)》            │切合理怀疑,否则不能判处死刑立即执行。           │
  │(江苏省高级人民法院2003年8月28  │一切合理怀疑是指:                     │
  │日)               │(1)现有证据不能完全涵盖案件事实;              │
  │                 │(2)有现象表明某种影响案件真实性的情况可能存在,且不能排除; │
  │                 │(3)存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。      │
  └─────────────────┴──────────────────────────────┘


┌───────────────────┬───────────────────────────────┐
  │《关于规范死刑案件证据的意见》    │第9条 死刑案件的证明标准必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充  │
  │(辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察 │分,并且能够排除一切合理怀疑。其具体要求为:         │
  │院、辽宁省公安厅2006年11月3日发    │(1)据以定案的证据均已查证属实;                │
  │布)                 │(2)案件事实均有必要的证据予以证明;              │
  │                   │(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;      │
  │                   │(4)得出的证据结论惟一,并且排除了其他可能性。         │
  ├───────────────────┼───────────────────────────────┤
  │《上海法院死刑案件审判规程(试行)》 │第7条 死刑案件定案证据必须作到“案件事实清楚,证据确实、充  │
  │(上海市高级人民法院2006年12月27   │分”,应当排除合理怀疑,保证定罪证据的确定性和惟一性。    │
  │日印发)               │                               │
  ├───────────────────┼───────────────────────────────┤
  │《关于规范故意杀人死刑案件证据工作  │第48条 办理死刑案件必须坚持证据裁判原则,作到事实清楚,证  │
  │的意见(试行)》           │据确实、充分,并排除合理怀疑。事实清楚,证据确实、充分,主要是│
  │(江西省高级人民法院、江西省人民检察 │指:                             │
  │院、江西省公安厅2007年11月15日发   │(1)犯罪构成要件事实和量刑情节事实已经查清;         │
  │布)                 │(2)据以定案的全部证据能够相互印证;              │
  │                   │(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已得到合理排除;     │
  │                   │(4)依据证据得出的结论是惟一的,排除了其他可能性。       │
  ├───────────────────┼───────────────────────────────┤
  │《关于刑事审判证据和定案的若干意见  │第75条 对死刑案件应作到案件事实清楚,证据确实、充分,排除一 │
  │(试行)》              │切合理怀疑,否则不能判处死刑立即执行。            │
  │(江苏省高级人民法院、江苏省人民检察 │一切合理怀疑是指:                      │
  │院、江苏省公安厅、江苏省司法厅2008  │(1)现有证据不能完全证明案件事实;               │
  │年3月31日发布)            │(2)有现象表明某种影响案件真实性的情况可能存在,且不能排除;  │
  │                   │(3)存在人们常识中很可能发生影响案件真实性的情况。      │
  ├───────────────────┼───────────────────────────────┤
  │《关于规范死刑案件证据收集审查的意  │第69条 死刑案件的证明标准必须达到犯罪事实清楚,证据确实、  │
  │见》                 │充分,并且能够排除一切合理怀疑。               │
  │河南省高级人民法院、河南省人民检察  │                               │
  │院、河南省公安厅2008年发布      │                               │
  ├───────────────────┼───────────────────────────────┤
  │《关于进一步提高死刑案件办理质量的  │死刑案件必须达到犯罪事实清楚,证据确实充分,排除一切合理怀疑 │
  │意见》                │的证明程度。                         │
  │河南省人民检察院、河南省公安厅2009  │                               │
  │年3月发布               │                               │
  └───────────────────┴───────────────────────────────┘

  通过上表可以看出,地方性规定中呈现给我们的是异于现行刑事诉讼法第162条“事实清楚,证据确实充分”的证明标准。当然,刑事诉讼法规定的“事实清楚,证据确实充分”依然得以保留,但各地的规定均对证明标准进行了较大程度的改动,几乎毫无例外地将死刑案件的证明标准修改为“事实清楚,证据确实充分,排除(一切)合理怀疑”。当然,不同地区在规范方式、技术、用语方面存在一些差异,体现出相应的特色。如:江苏省的规定充分体现了死刑案件与一般刑事案件的差异。作为综合性的刑事证据规定,该文件第4条规定了普通刑事案件的证明标准“事实清楚,证据确实充分”,并对这一标准作出了详细界定。[7]第75条对判处死刑立即执行案件的证明标准作出规定,即“事实清楚,证据确实、充分,排除一切合理怀疑”,并详细解释了何谓“排除一切合理怀疑”。两相对比,更加凸显其在死刑案件证明标准方面的努力。
  再如,上海的规定则从正反两个方面对于死刑案件的证明标准作出规定。该规定第7条将“排除合理怀疑”作为死刑案件证明标准的有机组成,并且,该规定的第8条[8]以及第9条[9]分别从正面和反面两个角度对上述证明标准作出进一步细化,详细列出了可以定案以及不能定案的情形。这样一种规范方式无疑更为详尽、细致。
  综合上述,可以看出,“排除合理怀疑”或者“排除一切合理怀疑”已经成为上述地区死刑案件证明标准的一部分,或者说至少在文本层面成为规制上述地区一审或者二审死刑案件以及死刑复核案件的证明标准。简而言之,通过文本的解读,上述文本展现给我们的是以明文规定形式呈现的异于现行法律规定的死刑案件证明标准。
  (二)以个案形式展现的死刑案件证明标准
  通过上文的介绍,可以看出,上述文本中的死刑案件证明标准已经取代了现行刑事诉讼法确立的证明标准。那么,“事实清楚,证据确实、充分,排除(一切)合理怀疑”的证明标准是否得到了贯彻呢?进而,这一标准是以怎样一种形式得以贯彻的呢?或者说上述地区的死刑判决是如何贯彻上述文本的精神的呢?对此,我们可以通过死刑审判实践予以考察。但由于众所周知的原因,笔者难以获得死刑案件审理的相关材料,[10]由此,下文以轰动一时的杨佳故意杀人案为例展开分析。而分析杨佳案件中死刑案件证明标准的运用,该案件的裁判文书无疑是最佳的切入点。
   上海市第二中级人民法院刑事判决书[(2008)沪二中刑初字第99号)](节选)
   本院认为,被告人杨佳为泄愤报复,经预谋,携带尖刀等作案工具闯入公安机关,并持尖刀朝数名公安民警及保安人员连续捅刺,造成六人死亡,两人轻伤,两人轻微伤的严重后果,其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。杨佳持刀刃长达10余厘米的单刃尖刀对公安民警及保安人员的头、颈、胸、腹等要害部位连续猛刺,《尸体检验报告》证实被害人胸腹部的创口深达胸腔、腹腔,上述事实和证据足以证明杨佳具有非法剥夺他人生命的主观故意,其行为符合我国刑法第232条故意杀人罪的构成要件。
  上海市高级人民法院刑事裁定书(2008)沪高刑终字第131号(节选)
  本院认为,上诉人杨佳因对公安民警就其所骑无牌照自行车依法进行盘查及对公安机关就其投诉的处理不满,蓄意行凶报复,经充分准备,携带尖刀等作案工具闯入公安机关,连续捅刺、砍击数名民警及保安人员,造成六人死亡、二人轻伤、二人轻微伤的严重后果,其行为已构成故意杀人罪,犯罪手段极其残忍,罪行极其严重,社会危害极大,且无法定从轻情节,应依法惩处。原判认定被告人杨佳故意杀人的犯罪事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。[11]
  最高人民法院复核裁定书(节选)
  被告人杨佳为泄私愤而报复杀人,犯罪手段特别残忍,犯罪情节特别恶劣,后果和罪行极其严重,社会危害性极大,应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。
  通过上述裁判文书的节选部分,可以看出,一审判决书、二审裁定书中依然是“事实清楚,证据确实、充分”,[12]2006年印发的《上海法院死刑案件审判规程(试行)》中规定的“案件事实清楚,证据确实、充分,应当排除合理怀疑”并没有出现在其中。可以看出,明文规定的条文内容并没有在实际的判决书中得以引用,出现了表达与实践的悖反。当然,杨佳案件一审、二审裁判文书的实践与现行法律的表达是一致的。
  (三)以潜规则形式实施的死刑证明标准
  对于上述现象,我们不禁要提出疑问,为什么规范性文件中的死刑案件证明标准没有在个案中得到明文体现?[13]还是说,这些规定并非没有得到贯彻,而是因为其与现行法律不符,其只能以一种迂回的方式予以实施?
  由于无法获取更多关于本案的资料,本文只能以一种间接的方式—最高人民法院适用死刑案件证明标准的角度—来回答上述问题。通过最高人民法院对于杨佳案件的裁定,可以看出,最高人民法院运用的证明标准是“事实清楚,证据确实、充分”。通过上述三份裁判文书,我们看到的是死刑裁判文书在证明标准上的一致态度。
  然而,考察实践中最高人民法院对待死刑案件证明标准的态度,我们看到的却是另外一种景观:尽管最高人民法院在死刑复核裁定书中的行文依然是“事实清楚,证据确实充分”,但其在死刑复核审判程序中实际奉行的是“事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑”的证明标准。这一结论的得出源于最高人民法院下发各高级人民法院和中级人民法院的正式文件中。[14]
  这一文件是死刑复核权收回最高人民法院之后,最高人民法院在系统总结其审结的死刑案件的基础上编撰而成的,可谓最高人民法院对待死刑案件证据问题态度的集中展示。通过该文件评点的具体个案以及在此基础上的系统理论总结,可以看出,无论是具体的个案还是体系化的指导思想,最高人民法院对待死刑案件证明标准的态度展现无遗。由此,下文将从体现这一标准的个案点评以及审查证据体系完整性的指导思想两个角度切入展开考察。
  第一、通过个案确立的死刑案件证明标准[15]
  案例1:王胜故意杀人案(2007年10月15日裁定不予核准):我院复核后认为,本案认定被告人王胜故意杀人的证据基本依赖王胜的有罪供述,未达到事实清楚,证据确实、充分,并排除合理怀疑的证明标准。据此,裁定不予核准被告人王胜死刑。
  案例2:李东发故意杀人案(2007年6月19日裁定不予核准):我院复核后认为,李东发杀害王井伟一案由于未能提取到部分物证,对提取的物证亦未做进一步检验鉴定,对李东发在侦查阶段所作的有罪供述未作相应的查证印证工作,在被告人李东发翻供辩称系他人作案后,无确实、充分的证据证明被告人翻供不实,认定此起犯罪的证据未达到确实、充分,排除合理怀疑的证明标准。据此,裁定不予核准被告人李东发死刑。
  通过最高人民法院对于上述案例的评点,可以看出,最高人民法院在死刑复核实践中运用的证明标准已不再是“事实清楚,证据确实、充分”,而转变为“事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑”。尽管我国并非判例法国家,但最高人民法院公布的案例在司法实践当中历来发挥着判例的效用。特别是该文件是“遵照院领导指示,选择了一些在事实认定、证据适用上存在突出问题,且具有一定典型性的案件”并予以点评,并且,主要针对的是不予核准的案件,这样一种评点对于各级法院来讲,更是具有突出的警示意义与特别的重要性。
  第二、通过系统总结确立的死刑案件证明标准
  最高人民法院在该文件中既有对于个案的点评、分析,又有对于死刑复核中突出问题的简要总结与理论分析。在“关于证据体系完整性的审查”的简要总结中对“事实清楚,证据确实、充分,排除合理怀疑”作出了进一步的界定:
  根据证据裁判原则,死开刑件案件必须在“事实清楚,证据确实、充分”的基础上,能够排除合理怀疑得出惟一结论。这不仅有量的需要,更有质的要求,必须满足:1.凡属于犯罪构成要件与认定的事实均已经查清,具有料清楚表明该证据通过合法手段提取,符合相关规定;4.证据与证据之间相互印证,足以排除其他可能性;5.借助上述证据进行逻辑上的分析、判断、归纳、综合,得出的结论是惟一的。[16]
  如果说个案点评中对于死刑案件证明标准的分析是零散的话,那么,这段话无疑是对于死刑案件证明标准的系统表述与全面总结:其不仅改变、更新了现行法律规定的死刑案件证明标准,而且将其进一步细化。这无疑是最高人民法院对待死刑案件证明标准的集中宣示与完整表达。
  对于死刑案件的证明标准,过去最高法院关于死刑案件的一系列司法解释曾有所涉及,但多为口号性的宣示。而前文列举的文件足以完全、充分地展现其对于死刑案件证明标准的态度。并且,在现行的司法体制之下,作为全国法院代言人以及领导者的最高人民法院对待死刑案件证明标准的态度绝不仅仅是其一家法院的态度,而且还是各级、各地法院对待这一问题的态度。各高院以及中院必定会认真学习、深刻领会其中的旨意,并予以贯彻实施。[17]否则,其死刑判决将不会被最高人民法院核准,单纯基于这一后果的考量,各级各地法院必定会将最高法院确立的标准作为最终的、惟一的标准。
  三、悖论状态中的死刑案件证明标准
  通过上文的论述,可以看出,地方性证据规定中的死刑案件证明标准并没有体现在死刑裁判文书中,正式裁判文书中运用的依然是现行刑事诉讼法规定的“事实清楚,证据确实、充分”的证明标准。这形成了表达与实践的背离。然而,尽管“事实清楚,证据确实、充分,排除(一切)合理怀疑”的证明标准没有体现在文本层面,其却成为实际运行的潜规则,特别是在最高人民法院的促动以及规制下,各级各地法院必定会严格遵守这一标准。由此,这样一种以潜规则形式实施的死刑案件证明标准就与以明文规定形式出现的死刑案件证明标准形成了一种悖论状态:明文化的目的在于改革当下的证明标准,并使之得以贯彻实施,然而,裁判文书中并没有体现改革的成果,而只能以一种潜规则的形式在幕后发挥作用。
  这样一种局面颇堪玩味,形成了现行法律、改革文本、司法文书以及内部文件之间既和谐又冲突的复杂图景:改革文本改变了现行法律的规定,目的在于能够在司法实践中贯彻实施;然而,司法实践中,裁判文书运用的依然是现行法律的表述;相反,内部文件则表达了与改革文本一致的内容,使得改革文本所确立的内容在司法实践中得到真正贯彻。由此,尽管现行法律与裁判文书两相呼应,但现行法律实际被架空。相反,尽管改革文本被裁判文书虚置,但实践中的潜规则却将改革成果付诸实施。
  这不禁使人产生疑虑,为什么地方司法实务部门力主推动的改革措施没有在司法实践中从文本到实践得到全面贯彻实施呢?为什么地方司法实务部门不愿将已经明文化的死刑案件证明标准体现在正式的裁判文书中?难道仅仅是与现行法律不一致使然?
  毫无疑问,上述规范性文件是地方司法实务部门深思熟虑、充分论证的成果,其不可能不清楚其确定的死刑案件证明标准是对现行法律的突破、超越。由此,其不可能要求审判人员在司法实践中直接引用。正是基于此,有司法实务部门在推出改革文本时特别规定“本意见是规范刑事证据工作的内部指导性意见,不作为规范性条文引用”[18]。这似乎解决了上文中提出的为什么司法实务部门不能直接引用这些规定的问题。但问题随之而来,为什么地方司法实务部门愿意将地方性规定以“内部指导性文件”的形式予以贯彻执行?
  (一)死刑案件证明标准改革的正当性、合法性分析
  回答上文中提出的问题,我们依然可以套用“地方性规定突破现行法律”的答案,然而,这样一种回答显然不能令人满意,其使得对于上述问题的解决陷入了循环论证的悖论:因为突破了现行法律,不能明文引用,所以,将之作为内部指导文件;而之所以将其作为内部指导文件,是因为其突破了现行法律。然而,在有些地方如上海、江苏、江西的规定并没有“参考适用”等类似的明确规定,尤其是江苏的规定获得了最高司法实务部门的认同的情况下,[19]这样一种绕口令式的回答显然无法圆满回答地方司法实务部门为什么愿意将其作为内部文件予以运用的问题。对于这一问题的回答,首先想到的是改革欠缺正当性、合法性或者缺乏广泛认同,因而不愿意以裁判文书的公开形式将改革成果示人。然而,问题在于,这一解读能够成立吗?由此,下文分别从死刑案件证明标准改革的正当性、合法性以及认同度切入展开分析。
  首先,死刑案件审判中的诸多问题赋予死刑案件证明标准改革以正当性。
  死刑案件审判质量历来受到特别的关注,令人堪忧的死刑案件审判质量促动了最高人民法院收回死刑复核权,尽管最高司法实务机关自2007年1月1日起收回死刑核准权,并出台相应的改革措施“确保死刑案件质量”[20],但是,“部分案件存在的质量问题不容忽视,

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}陈卫东、李训虎:“分而治之:完善死刑案件证明标准的一种思路”,载周国均、陈卫东主编:《死刑复核程序专题研究》,中国方正出版社2005年版。
{2}何家弘:“刑事证据的采纳标准和采信标准”,载《人民检察》2001年第10期。
{3}宋英辉:“国际标准视野下的中国死刑案件诉讼程序及证据运用”,载《国际公约对中国死刑改革的影响学术研讨会论文集》,(北京师范大学刑事法律科学研究院、英中协会,2008年10月30—31日。)
{4}杨宇冠:“死刑案件的证明标准与程序要求”,载《人民检察》2008年第8期。
{5}强世功:“‘法律不人之地’的民事调解—一起‘依法收贷’案的再分析”,载《比较法研究》1998年第3期。
{6}苏力:《法律与文学》,生活·读书·新知三联书店2006年版。
{7}李胜渝:“慎刑观与中国古代死刑审判制度”,载《求索》2008年第9期。
{8}黄宗智:《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,法律出版社2009年版。
{9}强世功:“迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思”,载《中国社会科学》2005年第1期。
{10}甘阳:《通三统》,生活·读书·新知三联书店2007年版。
{11}陈瑞华:“制度变革中的立法推动主义”,载《政法论坛》2010年第1期。
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