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【期刊名称】 《政治与法律》
刑事电子搜查程序规范之研究
【英文标题】 Research on Regulation of Electronic Search Procedures in Criminal Cases
【作者】 周新【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑事侦察学
【中文关键词】 电子搜查;程序规范;权力制约;特殊需要原则
【文章编码】 1005-9512(2016)07-0142-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 142
【摘要】

我国刑事证据法的立法难点之一乃刑事电子搜查的程序规范。电子数据必须以物理载体为存储工具,但两者并非同一物质。电子数据的搜查需要分解为两个步骤:先对物理载体进行查扣,再对载体上的电子数据进行搜查。电子数据所记载的信息并非全部属于必须证明的犯罪事实。物证的扣押与搜查程序不能简单地套用于电子数据的搜查。在载体的扣押与数据的专门检索这两个程序中,任何一个环节都应当建立起必要的制约程序,否则极易产生问题证据,甚至非法证据不利于刑事诉讼的正常进行。刑事电子搜查的程序规范应当尽快纳入立法规划。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214364    
  一、问题的提出
  对于电子数据搜查的程序规范,我国证据法学界目前存在最大的争议就是电子搜查与非电子证据的搜查是否可以适用同一程序规范,是否有必要为电子搜查单独制定一套程序规范,适用既有的一般性搜查程序规范是否足以保证电子证据的合法性。我国《刑事诉讼法》第五章“证据”部分总共16个法律条文,其第48条确定了电子数据的证据地位;第50条规定了审判人员、检察人员、侦查人员依法取证和禁止刑讯逼供等非法取证方法。但是,所有关于搜查程序的其他条文均未将电子数据与非电子数据区别开来,没有制定单独适用于电子数据搜查、收集、固定、认证、鉴定和非法证据排除的程序规范,电子数据搜查程序规范由此成为了我国刑事诉讼法的一大漏洞。最高人民法院2012年制定的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称:刑诉法解释)第92条规定了对视听资料的审查内容,其第93条规定了对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据的审查内容。公安部2012年修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》56条至第73条规定了电子数据的证据地位,但同样未单列电子数据的搜查程序规范。最高人民检察院2012年制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》238条至第240条规定:对于可以作为证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质,应当记明案由、对象、内容,录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度等,妥为保管,并制作清单,随案移送。不过这里规定的是电子数据存储介质,而不是对电子数据本身的搜查与取证,因此,还是存在规范不周延的缺陷。笔者认为,电子数据是科技强侦的重要组成部分,电子数据是计算机及信息设备产生的附属品,各行各业都有各自的计算机系统,都会产生电子数据,侦查人员对之可以直接依法搜查,这不属于电子数据的搜查与取证。比如,当前全国各地公安机关在公安部的统一指导下,建设平安视频监控系统,对城市进出通道、高速出入口、辖区各主要路段及重点公共场所的实时视频摄录和动态按需抓拍,形成了一套行之有效的、以视频侦查为辅助的犯罪侦查手段,大大提高了侦查效率和办案成效。问题是对此类视频侦查证据获取程序的规范,目前还存在空白,即对电子数据存储介质进行处理,通过合法的操作规程获得电子数据及分析结论的过程,才是电子数据的检索过程,也就是笔者于本文中将要研究的搜查程序规范问题。
  之所以认为电子搜查程序规范需要独立于非电子证据搜查程序是基于如下原因。一方面,电子数据自身的物理特性决定了它是看不见摸不着的,不具备传统物证那样的可直接接触的特征。电子数据作为证据之类型,其本质属于信息,生成、发送、接受或存储的手段,包括但不限于电子、光学、磁,旨在证明犯罪事实。迄今,经常见到的电子证据包括电子通信证据、计算机证据、网络在线证据、其他电子数据及其派生形式。[1]对于电子数据的搜查程序,正如美国刑事证据学者科尔(Orin S. Kerr)教授所强调的那样,必须制定一套新的程序法予以规制。这是因为电子证据在形成、提取、展现、存储等环节中要借助计算机对信息进行编码、压缩、解码等各种技术,同时又得借助各种电子设备方能完成上述证据形成等的各环节。[2]因此,刑事电子取证需要同时运用数字技术和电子技术,取证本身的技术复杂程度就远远超过了一般的物理证据。[3]另一方面,虽然刑事电子取证的侦查实践尚未丰富和发展到必须立法的程度,立法者也不能凭空臆想必要的程序规范;[4]刑事诉讼活动过程中对电子数据的检索、提取、固定、认证和鉴定等程序规范,即使在英美国家也是最近二十年才发展起来的;电子数据被我国《民事诉讼法》63条和我国《刑事诉讼法》48条共同列入法定证据类型之日起至今时间也较短,但是,当下我国网络犯罪活动日益猖獗。加之作为大数据条件下的“数据之王”,电子数据独有的易变性、隐蔽性及扩散激增性等特征使之不同于传统的有体证据,因此,确实有必要为之出台专门的搜查程序规范以填补立法之缺漏。电子搜查程序规范可以作为刑事诉讼证据法这一“一般法”中的“特别法”,在电子搜查程序规范有规定的时候,优先适用;无特别规定的,则适用我国《刑事诉讼法》第五章的一般性规定。
  二、刑事电子搜查程序规范的立法难点
  (一)如何在电子搜查中确立权力制约理念
  对电子证据收集手段予以限制与约束的法律条款在加拿大、法国、美国、德国等域外国家的刑事证据立法中属于基本原则,这可以给我国的立法者较多启发,我国的立法者应当在批判的基础上予以借鉴。从应然角度来看,刑事电子搜查程序应当是绝对安全、可靠、可信的,属于不得侵犯公民基本人权的程序。从实然角度来看,各种法益的平衡、妥协是不可避免的。就刑事电子搜查程序规范本身而言,至少要树立起权力制约观念,即通过一系列的规范对侦查机关、检察机关和人民法院实施电子取证的权力进行符合正当法律程序要求的限制和约束,使之不被滥用。刑事电子取证过程的秘密性质容易成为侦查人员滥用取证权力的诱因,权力运行的规范化程度可以决定公民权利是否受到侵犯以及受到何种程度的侵犯。取证权力的归属和运行本身需要有效的规范,使侦查人员的取证行为具备充足的法律授权,避免公民的基本权利受到侵犯。电子数据的提取很大程度上取决于取证的工具和手段,如果取证的软件使用不当,极有可能导致电子数据被污染,甚至影响证据的证明力。[5]当然,电子取证软件技术将日新月异,取证手段和工具在刑事诉讼法中以条文形式予以固定,未必妥当。但是,公民隐私权的保障与取证范围的适当限定是不矛盾的,应当而且完全可以通过立法予以确认。
  (二)如何选择电子搜查特别规范的立法模式

人丑就要多读书


  刑事电子搜查的程序规范本应属于我国《刑事诉讼法》的重要规范。这已经成为我国刑事证据学界的共识。尽管不同宪法传统之下的刑事证据法要保护的法律价值有所不同,但刑事电子取证程序的规制均涉及第三方证据收集、视频监控、计算机或智能电子设备取证过程等基本问题。加拿大1998年《统一电子证据法》、美国《统一电子交易法》、2006年美国《统一商法典》第2-201条、2014年美国《联邦证据规则》第10条、南非1983年《计算机证据法》均有类似的原则性规定。就立法模式来看,英美普通法国家采取“集中模式”,大陆法系国家则采取“非集中模式”。加拿大是世界上最早制定统一的电子证据法的国家,其对电子证据的概念、基本含义、证据收集与固定、电子证据的鉴定、非法证据排除等作了较为详尽的规定,取得了若干突破。美国属于普通法国家,遵从先例原则,允许法官造法,但对电子证据却单独制定了若干成文法,如“反欺诈法”、[6]《统一电子交易法》、《联邦证据规则》、[7]《电子通讯隐私法》、《综合犯罪控制和街道安全条例》、《美国笔录和陷阱法》。德国和法国等大陆法系国家一般在刑事诉讼法中设立专门章节对电子取证规范进行规定,如德国《刑事诉讼法》在第一编第八章就电子证据取证措施的种类、适用条件、批准权限等做出了详细的规定,而法国《刑事诉讼法》在第一卷第三编第二节专门规定了“电讯的截留”措施。联合国《电子商务示范法》、《电子签名示范法》、《打击跨国有组织犯罪公约》、欧洲理事会《网络犯罪公约》等采取的是集中立法模式。其中,欧洲理事会《网络犯罪公约》在第二章的程序法部分规定了有关电子证据调查的特殊程序法制度,比较完备地规定了电子证据的调查措施,包括搜查、扣押、存储的计算机数据的快速保护、电子证据的实时收集、提交指令、证据鉴定,等规范。[8]
  相对而言,集中立法模式更加适合我国的实际情况,理由如下。第一,集中模式将刑事电子搜查的程序规范集中于一体予以规定,较为集中地形成了一个规范群,能够发挥立法的效率。第二,非集中模式虽然可以与既有的我国《刑事诉讼法》的章节安排连续在一起,但毕竟能够容纳的法律条文数有限,易造成与其他章节的条文数目过度不均衡,影响立法结构的整体布局;而集中立法模式就可以避免这样的情况。第三,我国《刑事诉讼法》在“证据”这一章中对电子取证活动如何进行并没有相应的规定,相关司法部门制定的配套法规也少。当前,我国侦查人员可以依据的取证规范只有公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《人民检察院电子证据鉴定程序规则》等内部文件,不具备对外效力。而且,这些规定只涉及犯罪现场勘验与检查、电子证据鉴定等部分电子取证措施,并不能涵盖所有电子取证活动。电子数据之提取、数据恢复、破解密码、数据的综合分析等重要的取证程序缺乏统一的规范,实际操作难以规范到位。另外,上述规定有不少还只是援引传统证据的一些程序性规则,对电子证据取证适用性较差,且有不少规定过于笼统,导致有些取证活动不规范,取证方式、手段不完善,检察人员取证随意性较大。这样的取证程序往往会令人产生证据是否合法的质疑,公诉难度随之增大,撤销案件的可能性也比较大。
  总之,我国刑事诉讼法对电子证据搜查程序规范的缺漏主要在于取证主体、对象、手段、取证技术、证据固定的方法、法院对电子证据的审查标准、非法电子证据的排除规则等。电子数据证据取证与适用相关的立法及司法解释暂时缺位,我国证据法理论界也没有及时跟进研究。既有的研究多为对加拿大、美国、德国、欧盟一些相关立法的评介,结合中国既有证据法学理论及司法实践进行研究的成果不多。尽管电子证据随着网络犯罪的增多而反复运用于刑事指控,但立法的漏洞成为产生电子证据的收集、提取与使用失范等问题的根源。我国学界目前尚未有人大胆地提出制定一部单行的“刑事电子数据证据法”,也没有从立法技术、立法方法及其具体规范等层面进行细致的法理解释。[9]我国《刑事诉讼法》承认了电子数据的证据资格,但并未涉及电子数据的具体应用问题,特别是对于电子数据真实性和合法性的认定标准没有规定,对电子数据在司法实践中的应用造成很大困扰。所以,应当尽快制定专门的刑事电子证据取证的程序规范,以之填补立法空白。
  三、构建程序性正当程序的控权机制
  我国法治实践中对电子搜查的程序性控权机制主要是沿着“搜查的需要及其审批授权程序”和“搜查所得证据的合法性判断程序”这两个方向发展的。“搜查的需要及其审批授权程序”首先体现为以侦查犯罪的需要为表现形式的法定要求。如2015年7月修正后的我国《国家安全法》75条规定了国家安全机关、公安机关、有关军事机关开展国家安全专门工作,可以依法采取“必要手段和方式”。在这里,法律没有明文提及电子搜查,但是,必要的手段和方式肯定包含了电子搜查,且其使用是基于维护国家安全的需要。根据2012年我国《刑事诉讼法》134条的规定,为了收集证据和查获犯罪嫌疑人的需要,可以采取搜查措施;而根据该法第148条的规定,公安机关在立案后,对于四类严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。2014年我国《反间谍法》12条、第13条规定国家安全机关因侦察间谍行为的需要,可以采取技术侦察措施;可以查验有关组织和个人的电子通信工具、器材等设备、设施。这三部法律提到的技术侦查措施(无疑包括电子搜查)都应当以侦查犯罪的需要为前提,不得滥用。“搜查的需要及其审批授权程序”其次体现为公安机关、国家安全机关、检察机关对于审批授权搜查的程序性安排。我国刑事诉讼法规定,包括电子搜查在内的技术侦查措施必须经过严格的审批程序。至于严格的审批程序的具体步骤和申请、审查和批准的具体程序,我国法治实践中是以公安机关、国家安全机关和检察机关办理案件的内部规范性文件为依据的,是一种内部授权程序。公安机关搜查的申请报告书由设区的市一级以上公安机关负责人批准;检察机关依据侦查对象的职级而设定相应的审查批准程序。特别是,国家安全机关若要采取必要的电子搜查措施,无法知悉其审查批准机关。电子搜查直接涉及公民的基本权利,却缺失了司法预审程序或外部第三方授权程序,这也是为学界诟病的地方。电子搜查的授权最为理想的固然是司法控制模式,但我国迄今为止的审批程序并未朝着学界期待的方向发展。“搜查所得证据的合法性判断程序”又分为两个实质性的阶段,以2010年《关于办理死刑案件审査判断证据若干问题的规定》为分界点。之前,我国刑事证据法并未引入非法证据排除规则。根据该规定第9条的要求,“搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据”;而该规定第29条规定了对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据所要进行的审查判断标准。在该规定实施后,搜查所得证据无需经过合法性转换即可直接使用。2012年修正的我国《刑事诉讼法》48条规定电子数据与视听资料同为法定的证据形式,该法以法律的形式进一步肯定了搜查所得电子证据的可采性。然而,令人遗憾的是,该法未明确将电子搜查所得证据材料纳入非法证据排除的范围。为了严格电子搜查的任意实施,发挥宪法上基本人权对电子搜查的防御功能,必须构建程序性正当程序的控权机制。
  结合对英美普通法系国家有关法律规定的考察和中国法治的特色,笔者认为,在我国有三类控权机制可供选择:一是由检察机关单独行使对电子搜查证的审查批准之权;二是根据不同情形,由公安机关、检察机关和法院分别行使电子搜查证的审查批准之权,如公安机关申请电子搜查证的,由检察机关审批,检察机关申请电子搜查证的,由法院审批;三是授权法院单独行使电子搜查证的审查批准之权。这三种模式都可以被归结为司法控制或准司法控制。但是,无论是检察机关还是公安机关审查批准,都是属于法律执行机关内部的自我监督,性质上属于一种行政化监督。行政化审批程序对于控制电子搜查权的任意行使所能够起到的作用是有限的。
  坚持搜查申请与审批主体分离是一种较为理想的选择,这是由法院负责对电子搜查证负责审批的正当性之所在。在制度设计上,应当根据案件管辖分工进行区别:对于公安机关侦查的案件,搜查由公安机关提出申请,检察机关进行审批;对于检察机关侦查的案件,由检察机关提出申请,法院进行审批。因为在目前的内部审批体制下,基于机构利益的一致性,无论是公安机关还是检察机关的负责人,在搜查证审批过程中都不易做到客观中立。另外,在当前的案件审查体制下,从立案到对犯罪嫌疑人采取强制措施的每个环节系由同一负责人进行审查,所以,在案件事实没有重大变化的情况下,立案之后的每一次审查更多的是一种重复审查,可能导致搜查审批流于形式,而外部审查机制在某种程度上可以克服前述缺陷。不容乐观的是,这种外部的“法院统一审批制”付诸实施可能要面临若干困境。首先,长期实行的内部审批程序、多年累积的习惯做法影响了公安机关和检察机关负责人的思维。其次,法院统一审批制要求法院必须配备专门的电子取证人才,才可能准确判断电子搜查授权的必要性。这无疑会加重法院的工作负荷和人才队伍建设的困难。最后,由法院负责统一审批电子搜查证的程序属于司法预审程序,应当以合议庭审为条件。如此细致的程序设计必定降低搜查授权的行政效率,不能满足及时搜查取证的现实需要。这一现实中的矛盾很可能成为实施法院统一审批制的障碍。尽管如此,刑事搜查作为一项强制侦查措施,因立法文本的粗疏,在运行过程中缺乏权力监督制约,易侵害被搜查人员的合法权益。当前我国的刑事搜查监督手段力度有限,监督效果不甚理想。未来立法有必要以改革搜查令状审批主体为中心,通过完善非法证据排除规则、确立无证搜查备案审查制度与搜查实时监督制度、健全相关辅助措施等方法构建司法化的刑事搜查制度,实现刑事搜查由单一惩罚犯罪功能向惩罚犯罪与人权保障双重功能并重的转变。为此,笔者主张由法院单独行使电子搜查证的审批权,实行司法预审和司法最终原则。根据二阶段电子搜查的法律特征,分别授权,再根据案件所涉个人电子数据隐私程度的不同而划分不同类型的电子搜查方式,构造不同层级的法院审批程序;同时,要建立违反法院对电子搜查证的审查批准程序的惩罚机制,即排除非法电子搜查所得证据的合法性。
  (一)根据二阶段电子搜查的法律特征进行分别授权
  电子搜查证与传统物证搜查证要分别申请、分别授权。电子搜查若被滥用会侵害公民个人的电子数据的隐私权。当国家机关对任何人实施任何有不利影响的行为时,正当法律程序条款就要求程序上的公正性,以保证施加管制或剥夺权利的过程的公正。在美国,最高法院根据不同时期社会需要,不断扩大正当法律程序保障的范围,其实质也是在不断扩大生命、自由和财产的权利保护范围。美国的程序性正当法律程序不同于大陆法系的程式化诉讼程序,其内涵和价值相对于后者有着更大的宽度和广度,更具开放性、灵活性和创造性。我国最高人民法院可以借鉴美国的司法经验塑造符合本土刑事法治精神的电子搜查证授权程序。北京大学互联网法律中心
  电子搜查的特殊法律特征一如前论,在此不再赘述。简单套用有形物证搜查证的授权规范,将对有形

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