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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论罗马法“人格”与秦汉律“名籍”问题
【英文标题】 A comparison between“personality”in Roman law and“Minji”in the laws of Qing & Han Dynasties
【作者】 杨师群【作者单位】 华东政法学院
【分类】 比较法【中文关键词】 罗马法 秦汉律 人格 名籍
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 69
【摘要】

人格权是法律制度中一个带有根本性文化特征的重大问题。通过对罗马法人格权与秦汉律名籍制度的比较研究,可以看到中西方有关法律制度在古代社会前期就已逐步形成各自的文化特质,其差异是相当悬殊的,并对以后的社会发展产生了巨大影响。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102409    
  
  栗劲《秦律通论》认为:“在罗马法里有一个所谓‘人格’问题,获得了完全的人格,在民事法律关系中就被认为是具有权利能力的人,在秦律上就是所谓‘名籍’问题。……在秦管辖下的居民,不论是男是女,生下来就有自己的名字,而且有权把自己的名字登记到官府的簿籍上,取得名籍,享有当时能够享有的权利和承担必须承担的义务,即具有了权利能力。”并说:“在秦社会中,士伍或百姓是具有完全的权利能力的。其一,他们有完全的人身权利。……其二,他们有被任命为官吏的权利。……其三,他们有完全的财产权利。”[1]其将罗马法的“人格”与秦律的“名籍”等同而论,完全混淆了两者社会在法律等制度方面存在的实质性差异。下面我们就罗马法的“人格权”与秦汉律相关的国家制度作一比较,于中能深刻探视到当时业已形成的对两者社会发展将产生重大影响的一些带有根本性差别的制度文化特质。
  一
  罗马法的“人格权”包含三项内容:自由权、公民权、家庭权。首先看自由权。按查士丁尼《法学总论》第二卷第一篇规定,罗马公民有在属于公有区域内自由迁徙居住和自由择业谋生的基本权利。“古代世界是在这样一种固定的信念中成长起来的,这种信念认为每一个人都属于一个固定的地方,这个地方就是他的原籍。但是,只有古代东方君主国里的农奴才不许离开自己的居住处。自从罗马帝国统一文明世界以来,所有其他的人都有随意迁徙的自由。……农民可以自由迁徙,到处为家,他还可以抛弃一切职业而变成某个城市里的无产者。”[2]
  同时,随着国家的扩张及市民法向万民法的发展。其他拉丁人乃至一些被征服的异邦人也逐步取得罗马公民身份,而得享自由之权利。“人们承认(最初对于早期拉丁人,后来也适用于其他拉丁人)他们有权通过将自己的住所迁至罗马而获得市民籍(迁移权),允许他们在此之后担任自己城市的执法官(后来针对拉丁人广泛使用迁移权的作法,人们制定了一些限制性法律)。”[3]约到3—4世纪帝国衰败时期,开始对佃农、手工业者等的徙居和择业有所限制。从总体而言,自由迁徙和择业的权利乃至自由竞争诸原则应属罗马法“人格自由权”之内容。
  查士丁尼《法学总论》第一卷第三篇明确:“关于人的法律的主要区分如下:一切人不是自由人就是奴隶。1、自由人得名于自由一词。自由是每个人,除了受到物质力量或法律阻碍外,可以任意作为的自然能力。”从古典古代各种思想文化派别的繁荣景象,及各派对政治制度所持的不同态度;从古罗马社会平民和贵族长达数百年坚持不懈的斗争中,各阶层人士为争取平等权利而提出的各类要求和法案;从共和乃至帝国时期罗马法学家各流派间展开学术研究的浓厚气氛,尤其是一些独立见解和创新理论都能得到社会的重视,至使法学家层出不穷,法学理论一派繁荣;这些都反映出当时思想言论较为自由宽松的法治状况。王政、共和、乃至帝国前期,思想言论方面并无特别苛刻的法律阻碍。当时还有结社自由的权利,“私人的志愿性团体,有些很早就出现了,它们有:技艺和行业团体,国家领薪职员的团体,各种商业社团等。”[4]
  尽管帝国时期,因为某些皇帝的暴政和部分官吏、军队的施虐,其自由权要大打折扣。如“奥古斯都曾经因某些攻击著名仕女的文字而处人以大逆罪;提贝留斯因他认为有些文字是为了反对他而写的,便处人以大逆罪。没有比这更使罗马的自由受到致命的伤害了。”[5]不过,这些情况不应影响对罗马法“人格权”所拥有相关自由权利的定位。
  公元前375年,秦献公“为户籍相伍”。[6]十余年后,商鞅变法更是“令民为什伍,而相牧司连坐。”[7]秦国一开始编定户籍,就将民众置于严密的军队式组织控制之下,商鞅更用邻里告奸连坐之酷法,将民众有效地束缚管制起来。《秦简.秦律杂抄》规定:“游士在,亡符,居县赀一甲;卒岁,责之。有为故秦人出,削籍,上造以上为鬼薪,公士以下刑为城旦。”即无凭证文书者,不得出游;帮助人出境或削去名籍者,都要处以刑罚,必要的徙居需“更籍”。日本学者池田温在分析了秦简书类中的两条资料后指出:“可知在遇有男子逃亡,其逃亡日期(年月日),逃亡期间以及其间所违犯的有关劳役缺勤怠工的种类与日数等等,均一一加以调查报告。在县及乡、里,对于防范成丁的逃亡,监视得尤其严厉。”[8]总之,秦对户籍管理很严,“生者著,死者削”,任何隐匿虚报都要处以刑罚,民众谈不有什么自由徙居的权利。
  葛剑雄先生说:“汉承秦制,在原来的基础上更加严密。西汉时人皆著籍,登记的项目至少包括年龄、性别、籍贯、身份、身长、相貌特征等。而且每年要由县令集中核查,每年的户籍由县、郡逐级上报朝廷。西汉的法律不容许人民脱离户籍,也不容许人民自由迁徙,隐匿逃户是有罪的。不仅如此,在职的地方官员也不得随意离开任所,诸侯王、列侯不得随便离开自己的封地。可以说基本上不存在自由迁徙。”[9]史书中所见的一些迁徙活动,大都是在政府强迫下进行的,或者出于战乱、天灾诸不得已之原因。《唐律.户婚律》第一条:“诸脱户者,家长徒三年。”论刑不轻。直迄明、清的户籍制度,一脉相承。总之,“名籍”制度建立之目的,便是要将人民严格管束起来,并派以赋税劳役,绝没有要赋予什么权利的意思。
  商鞅变法规定:“事末利及怠而贫者,举以为收孥。”[10]开始不遗余力地摧抑私营工商业,秦律(《云梦秦简》)也大致继承了这一基本国策[11]。《商君书.垦令篇》实为商鞅变法所行农垦政令之底本,其中在禁止贸易开店、开发山泽、雇佣帮工等政策下,要求民众“愚则无外交”,并在“重刑而连其罪”的强控制下专一农耕。在秦统治者一贯奉行严厉打击私营工商业及用刑罚和功赏办法强逼利诱民众从事单一狭隘的农、战作业的政策中,人民生计穷隘,根本没有自由择业的余地。汉武帝利用剧增商税和告缗事件残酷打击私营工商业,实现了国家对主要工商业的禁榷制度。这一摧抑私营工商业并垄断山泽资源,以控制民众谋生之路的政策,日后为各朝统治者长期奉行。
  秦统治采用法家的轻罪重刑、亲属连坐、邻里连坐、职务连坐的残酷法制,人民动辄得罪。其焚书令谓:“非秦记皆烧之,非博士官所职,天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者,悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》、《书》者弃市。以古非今者族,吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧,黥为城旦。”[12]只因方士儒生发点牢骚便发生的坑儒惨剧等,其专任狱吏滥施刑罚的情况俯拾皆是,“隐宫徒刑者七十余万人,乃分作阿房宫,或作丽山。”[13]其他击匈奴、筑长城、戌南疆之刑徙又不知好几十万!汉代为维护皇帝的绝对权威,法律严惩对皇帝的诽谤、祝诅、诬罔、诋欺等罪行,有“非所宜言”等罪名,广泛钳制臣民的言论。甚至出现了“腹诽”这一莫名其妙的罪名,“自是后有腹非之法比”。[14]臣民非但谈不上有丝毫的思想言论自由,且时有被专制统治者无辜加害的可能,基本无自由权利可言,而所谓结社自由就更是天方夜谭了。自战国时期百家争鸣之后,直至清代空前惨烈的文字狱,中国大地上从来没有出现过思想言论较为自由的文化法治氛围。
  总之,罗马法上写明给予公民“自由”权利之本身,就是人类历史上弹奏出的一个最了不起的音符,不管享有自由权利的民众范围有多大,或在其施行过程中还有多少曲折问题。而中华法系从来不承诺给予任何人以自由的权利,实际上就连“自由”的法律概念也不存在。
  二
  其次是公民权,或称市民权,它包括参政权、诉讼权、财产权、婚姻权等。
  其中主要是参政权,也即是政治权利。“是指市民法规定的选举权和被选举权。选举权包括参与各种议会、制定法律和选举官吏的权利。被选举权指可被选举为官吏或被选任为元老院议员的权利。”[15]帝国后期,所有官员由皇帝任命,各种议会、元老院也先后被停止活动,其公民参政权随之消失。然而王政、共和时期,乃至帝国前期,罗马公民享有实实在在的政治权利。
  栗劲先生认为:“在秦,没有民主制度,官吏不经选举产生,也就不发生选举权与被选举权的问题。这样,任官就成为最基本的政治权利。”[16]应该看到,秦汉民众之拜爵任官与罗马公民的政治权利之间存在着质的区别。罗马公民之选举权乃是一种主动自由的议政参政之权利;而秦汉民众首先连自由议政的权利都没有。从李悝《法经》规定:“议国法令者诛”开始,[17]商鞅变法进一步禁止民众议政。“秦民初言令不便者,有来言令便者,卫鞅曰:‘此皆乱化之民也。’尽迁之于边城,其后民莫敢议令。”[18]而商鞅燔诗书、禁游学诸强制措施,秦始皇的焚书坑儒等等,都已很说明问题。
  汉代使用酷吏钳制臣民的手段也极为厉害。《汉书.杜周传》载,汉武帝时,杜周任廷尉,当时由皇帝批准审理的“诏狱”极多,二千石以上官员入狱者新旧相因,常不下百人。粗粗统计,廷尉及中都官审理的“诏狱”牵连逮捕人数可达六七万之众,如果加上胥吏文致,更在十万人以上。这些所谓“诏狱”,其实大都是言论罪。中央朝廷此类罪犯已如此惊人,民间相关狱案更无从统计。东汉的二次党锢惨案,又有多少士人因议政而惨遭毒手。
  在古罗马城市中,市民通过议会选出有关官员。“城市并不支付长官们的薪俸。民政官或宗教官之为城市出力服务,或认为这是一种荣耀,或认为是一种负担;不管是荣耀也好,负担也好,意思就是说担任这些官职是没有报酬的。”“凡是一个人当选为城市的一个官长,为了显示这份荣耀,必须捐出一笔定额的金款(荣耀金)。”“……它们全都尽其可能地致力于它们的居民生活舒适。”“城市的自治权的确差不多是完整的,皇室的官僚机构很少干预城市的地方事务。”[19]
  在秦汉朝专制统治下,“任官”是一种什么性质的政治权利呢?被皇帝选中而为其服务与主动参政的选举与被选举权是性质完全不同的两回事,

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【注释】                                                                                                     
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