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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
隐名出资型善意取得之规范诠释与理论回应
【英文标题】 How nominal contributor manner the equity can apply system of bona fide acquisition of shares?
【作者】 王湘淳【作者单位】 中国人民大学法学院{博士生}
【中文关键词】 隐名出资;善意取得;股东资格;股权;权利外观
【英文关键词】 Dormant Contribution of Capital; bona fide acquisition of shares; shareholder’s qualification; equity
【期刊年份】 2018年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第49卷【页码】 126
【摘要】 既有理论对于《公司法解释(三)》第25条规定的隐名出资型善意取得的批判有余,剖析不足,未能进行充分且妥当的回应。《公司法解释(三)》关于隐名出资的相关规定,彰显了制定者认为股权与股东资格可以分属于实际出资人与名义股东的立场。由此,名义股东处分实际出资人的股权自是无权处分。与股东资格分离后的股权虽在变动模式与权利内容上疑似债权,但将其视为债权,不仅无法解释显名权的存在,亦与《公司法解释(三)》相关规定相冲突,更非妥当的价值判断结论。隐名出资场合适用善意取得的难题在于登记难以承载股权“权利外观基础”。对此,宜改进股东名册制度,使股东名册成为股权权利外观。
【英文摘要】 For the bona fide acquisition of shares in Dormant Contribution of Capital, the existing theory criticized the system excessively, lacked respect and failed to respond effectively. The provisions about Dormant Contribution of Capital of the Supreme People’s Court on Several Issues concerning the Application of the Company Law of the People’s Republic of China (Ⅲ) shows the viewpoint that the maker thinks the equity belongs to the actual contributor and the shareholder’s qualification belongs to the nominal contributor. Hence,nominal contributor manner the equity of actual contributor’s equity is Unauthorized Disposals. After the separation of the shareholder qualification, rights content and change mode of the equity are similar to claim. However, considering it as a claim not only can not explain the right of nomination, it conflicts with the relevant provisions of Dormant Contribution of Capital and is not an appropriate conclusion of value judgments.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252130    
  一、问题的缘起
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)第25条规定,名义股东将登记于其名下的股权处分,法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理(下称隐名出资型善意取得);第27条规定,原股东将仍登记于其名下的股权处分,法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理(下称一股二转型善意取得),由此股权善意取得被纳入现行法中。相对于一股二转型善意取得,学界对隐名出资型善意取得单独论述并不多,[1]即便展开分析,也多持批判态度,认为“名义股东处分其名下的股权依法属于有权处分,不存在参照《物权法》第106条适用善意取得的逻辑前提”、[2]“‘名义股东’只是与‘隐名股东’特殊关系中的私下角色……名义股东将其持有的股权用以抵偿个人债务、设定质押、转让、被法院扣押拍卖,实际出资人都不能对抗交易或获益的第三人,根本不问第三人是善意还是恶意。”[3]即便将隐名出资型善意取得的适用范围限缩在“当实际出资人经公司其他股东半数以上同意成为股东后,在工商登记变更登记之前,名义股东处分了股权”的场合,善意取得仍然“在事实上几乎没有适用的余地”。[4]这些批判都建立在认定名义股东拥有股东资格,进而享有股权的基础上。名义股东拥有股东资格确有理论上的依据,也有《公司法解释三》第24条作为佐证。[5]而名义股东享有股权,不仅与股东资格拥有者是股权的所有者这一“公理”相契合,更有股权变动的主流学说作为支撑:无论是采意思主义变动模式[6]还是形式主义[7]变动模式的观点,大多都认为股权变动后只有通知公司或获得公司认可,拥有股东资格后才可对抗公司,行使各项股东权利。
  与学界对隐名出资型善意取得的态度形成鲜明对比的是,在实践中,相较于一股二转型的股权善意取得,隐名出资型股权善意取得方才是频发的类型。[8]且在《公司法解释三》已有规定的情况下,实际出资人是股权所有者的体系效应也在实践中突显:第一,法院明确说明名义股东转让股权的行为构成无权处分。[9]第二,法院认为《公司法解释三》第25条明确了不得对抗第三人的情形,必须是名义股东主动处分股权且第三人属于善意的情形。名义股东债权人提起的申请执行人执行异议之诉,并非是基于信赖工商登记并已经进行了股权处分交易,故实际出资人可以阻却债权人对名义股东的强制执行。[10]第三,法院认为在符合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第402条的情况下,实际出资人作为委托人可以行使介入权。[11]第四,法院认为知晓实际出资人存在的公司,负有保护其权益的义务,若未尽义务,构成不作为侵权。[12]第五,法院确认了实际出资人对于公司清算后的剩余财产享有权益。[13]显然,这些判决建立在实际出资人享有股权的前提下。若学界对此不能有效回应,理论与实践的鸿沟必将愈发明显,甚至可能产生“前者指责后者体系崩坏,后者指责前者闭门造车”的对立局面。在理论上对其进行有效回应,不仅是化解对立、连接理论与实践的必然使命,而且更是实践推动理论更新,让理论更好地指导实践的必然要求。笔者愿在此做出尝试,并求教于各位同仁。
  二、拥有股东资格的名义股东处分“股权”仍属无权处分
  隐名出资型善意取得成立的前提在于,名义股东处分股权属无权处分。《公司法解释三》相关规定实际上并非违反这一前提。要明晰为何在第24条规定了名义股东是股东的前提下,第25条仍规定实际出资人是真实的股权所有者,需对《公司法解释三》的思路进行探析。而《公司法解释三》就公司设立、出资及股权确认等方面的规定,构成了一个自洽的体系性文本。[14]这种分段分片建构司法解释的特色让《公司法解释三》条文相互间得到印证,存在被体系解释的可能。将《公司法解释三》视为一个体系,有助于发现单个条文中不甚明显的制定者“真意”。
  (一)司法解释处理隐名出资思路探析:“股权”与股东资格相分离
  1.“股权”与股东资格为不同概念
  最高法院曾明确指出股权与股东资格是不同概念:实际出资人要求确认的是享有公司100%股权而非确认股东资格。[15]若我们回到《公司法解释三》,则可发现这种区分的一种实效:第21条规定,当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。而对股权归属发生争议,则以权属争议双方为原被告,且以已经依法向公司出资或者认缴出资、已经受让或者以其他形式继受公司股权等作为判断标准,[16]与公司意思并无直接关联。如有观点认为,转让股东与受让股东因股权转让所产生的纠纷中,股权转让目标公司与案涉股权转让行为各方均无实质性争议。[17]直至获得股权后,主张获得股东资格时,方才与公司直接相关。[18]事实上,在诉讼法领域股权与股东资格的区分及其实效并不鲜见:如《中华人民共和国民事诉讼法》第26条规定,因确认股东资格纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。因为此种诉讼属于公司诉讼,是关涉公司的组织法性质的诉讼,存在与公司组织相关的多数利害关系人,涉及多数利害关系人的多项法律关系的变动。而股权归属纠纷则并非公司纠纷,也不采用特别管辖。
  2.“股权”与股东资格分属于实际出资人与名义股东
  《公司法解释三》不仅明确股权与股东资格是不同概念,而且认为在隐名出资场合,两者可以分属不同主体。依据《公司法解释三》第24条的规定,可知股东资格归属于名义股东,而实际出资人则仅享有投资权益该条虽未明确股权的归属,但若与第25条相结合,则可认为实际出资人享有股权:第25条规定,名义股东处分股权参照物权善意取得的规定。善意取得适用的前提是无权处分,而按照第24条规定,名义股东处分股权显然是有权处分,除非股权与股东资格主体发生分离。按照非此即彼的逻辑推演:既然名义股东不是股权的所有者,那么只能认为股权归属于实际出资人,否则将会出现股权无主的局面。制定者就该司法解释的《答记者问》也可以予以佐证:“实践中,有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东,但第三人明知该股东不是真实的股权人,股权应归属于他人(即实际出资人)。”[19]在司法实践中,最高人民法院也在判决中延续了这一思路:实际出资人要求确认享有公司股权有事实和法律依据……据此,二审法院根据查明事实,确认实际出资人享有公司80%股权并无不当。[20]若不承认股权与股东资格可以分离,在《公司法解释三》第24条规定了名义股东是股东的前提下,第25条规定实际出资人属于真实的股权人会引起体系违反,成为“不可化解的规范矛盾”,产生法律漏洞。[21]
  (二)“股权”与股东资格分离的证成
  股权归属于实际出资人并不是理论上的难点,比如可通过意思主义的权利变动模式进行解释:作为出资对价的股权,必然存在一个初始的来源。要么解释为股权一开始由公司所有,再由公司转让给股东。要么解释为股权是在公司与股东签订出资合同[22]的同时被创设出来。无论是采用哪种解释,股权必先归属于名义股东而非实际出资人,此时股权与股东资格合一,尚未进行分离。在出资证明书、股东名册以及工商登记等形式要件均无变动的情况下,股权从名义股东处变动到实际出资人处,即是意思主义变动模式的体现。关键在于,在实际出资人享有股权的同时,名义股东拥有股东资格应当作何理解。是名义股东代实际出资人拥有股东资格、行使股东权利,还是股东资格归属于名义股东。
  1.名义股东并非代实际出资人拥有股东资格
  事实上,主流观点大多都认为股权变动后只有通知公司或获得公司认可,拥有股东资格后才可对抗公司、行使各项股东权利。在一般财产法领域,不能对抗特定主体是指对于特定主体,假定外观表象的主体为真实有处分权的主体,从而让外观表象主体处分行为的效果等同于真实权利主体处分行为的效果。能弥补处分权缺失,并使得外观化虚为实的关键在于该等特定主体的信赖利益。[23]但在公司法领域,对抗则具有另一种内涵:股权变动不得对抗公司并非是指对于公司,假定名义股东为真实有处分权的主体,而是指对于公司(包括其他股东)而言,名义股东即拥有股东资格,得以行使公司法上赋予股东的各项股东权利。如果名义股东仅是拥有股东资格的外观表象主体,那么依据信赖法理,仅在公司、其他股东对这一外观存在信赖利益时,名义股东才拥有股东资格。因此,在公司与其他股东明知存在隐名出资关系的情况下,名义股东便不可能是股东资格的拥有者,至多成为实际出资人的代理人。依据《合同法》相关规定,实际出资人作为委托人,在公司、其他股东知情的情况下享有介入权。但这一结论不仅与以《公司法解释三》为代表实践相背离,也难以获得公司法理论上的支持。就前者而言,《公司法解释三》第24条规定,名义股东即拥有股东资格。实际出资人能否获得股东资格,成为股东的关键在于能否获得其他股东的认可,通过显名程序。未通过此程序,即不拥有股东资格,并不区分公司或者其他股东是否知情。
  2.名义股东拥有股东资格的理论依据
  这一设计背后的理论依据在于股东资格的内涵与特性:首先,如果认为“股东是相对于公司的概念”,“公司确认才是股东身份的根本标志”,[24]那么名义股东自是股东,而不是股东的代理人。股东资格是相对于公司的特殊身份,主要是一个公司内部治理与运营的概念,仅存在于跟公司、其他股东相关的内部法律关系中,脱离这些关系,股东资格概念即失其意义。[25]其次,股东资格是一种社员资格,是社团对主体的认可,赋予其社员地位与社员权利的凭证。前文中公司作为确认股东资格纠纷的被告,即是股东资格此特性的体现。社团资格会派生出社员与社团、社员与其他社员间一系列权利义务关系。[26]社员资格的得丧变更难以弃社团意思于不顾。即便在上市公司这种高度强调股权流动性的公司中,股票证券持有人(Security holder)也并不自动获得社员资格,成为社团成员(Member)。再次,“股东权利中的管理性权利,如表决权、知情权、建议乃至质询权等等,这些权利的行使与实现,反射到公司内部运行层面,就落实为公司的治理结构及其运作,尤其体现为股东会运作的全过程”。[27]最后,“股东资格被确认后,其可以在公司中行使相应的权利,公司不得拒绝”。[28]基于股东资格与股东权利的这种捆绑,在有限责任公司中,公司与其他股东通过对股东资格的调解与干涉,实现维持封闭性与人合性的目的。立法默认在此类公司中维持封闭性与人合性的重要性大于股权作为一种自由、高效的融资工具的重要性。[29]比较法考察可知,无论是在英美法系的美国与英国,还是在大陆法系的德国与日本,对与我国有限责任公司具有类似性质的公司,都广泛地存在对于股权转让进行限制的制度设计,旨在让股东转让股权需要得到其他股东或公司的同意。[30]这都体现了此类公司对股东资格的调解与干涉。
  《公司法解释三》将股权与股东资格相分离的进步之处在于,在尊重股权人身利益须受到公司与其他股东一定制约的前提下,承认股权财产利益可以依据主体意思自由约定归属(而这是公司或其他主体难以制约的)。这一设计可以更加妥当地在各方当事人间实现利益的平衡,并有利于促进“股尽其用”。
  3.与股东资格分离后的股权是一种财产利益
  从上述分析中可以得知,与股东资格分离后的股权主要是指一种财产性权益,可以通过合同约定归属,与公司并无直接关联。股东资格则是一个公司内部治理与运营的概念,彰显股权中的人身利益。拥有“股权”者未必可以对抗公司,但可主张获得股东资格,在获得股东资格后,则可以行使公司法赋予股东的各项权利。依据《合同法》第2条规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”可知《合同法》上所称的合同不包含身份合同。[31]因此,与股东资格分离后的股权不包括股权的全部权能,仅包括股权的财产权益部分,这也与合同法的规定与理论相契合。“股权”仅包括财产权益的内涵与通常的股权内涵不一致。为避免争议,下文将与股东资格分离后的股权称为股权财产利益。[32]
  (三)名义股东处分实际出资人的“股权”自是无权处分
  名义股东处分的标的是整体意义上的股权,包括与股东资格分离后的股权即股权财产利益和股东资格两部分。名义股东处分股权财产利益为无权处分,处分股东资格为有权处分。实际出资人拥有股权财产利益却不拥有股东资格,名义股东虽不拥有股权财产利益但因拥有股东资格而具有权利外观被推定拥有股权财产利益,并依据股东资格行使各项股东权利,名义股东将股权财产利益转让给第三人,自是无权处分。善意受让人仅取得股权财产利益时,只享有投资收益,并可请求显名,但不能直接行使各项股东权利,也无法直接参与公司的经营管理;且受让人行使股东权利的前提是经公司和股东同意获得股东资格,因此对股权财产利益适用善意取得并不会损害有限责任公司封闭性、人合性及其他股东的优先购买权。[33]股权的人身属性与人身利益集中于股东资格而非股权财产利益上,股权财产利益的性质虽仍须探究,但作为一种财产权益推定适用物权法规则,[34]不仅在理论体系上更为自洽,也能更好地区分物权法规则与公司法规则的效力界限,避免物权法规则决定股东资格与股东权利归属,弃公司意思与其他股东意思于不顾,破坏有限责任公司人合性,致使《公司法》第71条失去其应有的规范意义的局面出现。由此,对于在实践中频发的隐名出资型善意取得的理论回应得以初步构建。此种回应,能较好地兼顾股权性质与有限责任公司的品格,更能融贯《公司法解释三》第24条与第25条、《物权法》第106条与《公司法》第71条的规定。
  三、实际出资人享有的“股权”并非债权
  名义股东处分实际出资人的“股权”即股权财产利益可以适用善意取得的另一个条件是股权财产利益不属于债权,因为依据教义学与现行法的规定,对债权均断无善意取得的可能。虽然股权财产利益在变动模式上与债权相同,在权利内容上与债权类似,但将其简单地视为债权并不妥当。
  (一)“股权”债权化不符合司法解释规定与当事人意思自治
  实际出资人不仅仅拥有请求名义股东为一定行为的请求权,其权益实现也不仅仅依赖于名义股东的行为。一般情况下,股权财产利益的权益实现方式依赖于名义股东的行为,权利内容疑似债权。名义股东基于股东资格,享有并可向公司行使包括依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等在内的股东权利,[35]不拥有股东资格的实际出资人无权向公司主张行使各项股东权利。实际出资人不享有表决权、知情权等管理性权利自不待言。在公司做出分配股利的决定后,即便在公司与其他股东明知存在隐名出资关系的情况下,[36]实际出资人也无权直接主张受领该股利,仅能依据合同,请求作为给付股权利益分配款义务主体的名义股东受领后再给付于自己。如有法院认为实际出资人不是公司的股东,不能向公司主张股权收益。实际出资人要求以股东身份向公司主张股权收益,已突破双方协议范围。[37]另一方面,经显名程序,实际出资人得以直接向公司行使股东权利,而显名权并非是合同权利。依据《公司法解释三》第25条的规定,实际出资人显名无须名义股东的意思表示予以协助,可以径直请求其他股东同意。假设显名请求为合同权能,在合同中明确“约定名义股东负有将股权移转给实际出资人之义务的情形,该约定条款的法律效果,也只是产生名义股东的转让义务,不能直接等同于或者解释成名义股东已有处分其股权的意思表示”[38]。所以虽然在通常情况下,实际出资人需要依赖名义股东的行为,但他也可以绕开名义股东,获得股东资格。在此意义上,名义股东类似于实际出资人的辅助人,协助其实现股权中的权益。因此不能仅仅将实际出资人理解为名义股东的债权人。
  其次,将股权财产利益债权化在极大程度上改变了当事人意思自治的内容。实际出资人与名义股东的合同是双方真实意思表示的体现,其中对股权财产利益归属的约定理应得到尊重,这也是私法自治的要求。实际出资人不因合同享有完整股权的原因在于双方意思自治产生了溢出效果。为了兼顾公司治理的需求,需要将股东资格剥离出去,对双方意思自治内容进行了限制(改变)。但限制仅仅是一种例外,需要充分且正当的理由。但将与股东资格分离后的股权财产利益债权化不是基于实践的需求,也无其他充分且正当的理由。不宜仅因对理论的尊重即限制、改变当事人的意思自治。
  (二)“股权”债权化不是妥当的价值判断结论
  将股权财产利益彻底债权化,将实际出资人的地位彻底债权人化后,随着名义股东将股权财产利益与股东资格进行一体性的转让,即意味着实际出资人不仅无法通过名义股东间接实现股权的诸项权能,也被剥夺获得股东资格、直接行使股东权利的可能。这使得法定显名权限可以被名义股东涤除,从而降低了实际出资人的保护程度,这显然与《公司法解释三》制定者的价值判断结论相异。且依债权思路,当买受人在购买股权的过程得知隐名出资关系的存在,并不具有信赖利益的情况下,仍然可以获得完整的股权。此时,

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