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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
有限责任公司股权善意取得之否定
【英文标题】 The Negative of the Shares Obtained in Good Faith
【作者】 李辉【作者单位】 山西财经大学法学院{讲师}
【中文关键词】 股权善意取得;工商登记股权代持;股权变动模式
【英文关键词】 the shares obtained in good faith; Company registration; nominal shareholder; the pattern of shares obtained
【期刊年份】 2018年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第49卷【页码】 144
【摘要】 我国的股权善意取得,法技术上未能构建客观权利外观,无法使第三人产生合理信赖;法价值上仅以交易安全为目标未能全面虑及公司各方利益,故难以成立应予否定。而该制度针对的“名义股东一股二卖”,则应从各自产生背景寻求根本解决途径。具言之,名义股东处分名下股权乃有权处分,然为均衡保护公司各方利益,应确认名义股东和实际出资人两者为间接代理关系。而原股东二次处分股权,则应参照我国物权变动之一般模式,肯认股权变动的形式主义。
【英文摘要】 The shares obtained in good faith is regulated in provisions of the Supreme People’s Court on several issues concerning the application of the company law of the people’s republic of China (Ⅲ). However the new regulations in the provision have not succeeded in technique and value. In author’s opinion, the shares obtained in good faith is of no avail about nominal shareholder who transfer equity and original shareholder who transfer his equity twice.The resolutions of the above situations should be searched from the question themselves cause and mechanism.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252115    
  一、问题与立场
  现代社会交易频繁且重要,特定情形下牺牲公平以换取交易的效率与安全,既凸显出交易于现代社会的价值,法律上亦成为物权善意取得的法理依据。[1]2011年12月最高人民法院颁行《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》),该解释规定在出资人出资、股权转让中若发生解释中第7条[2]、第25条、第27条所认定的情形,可参照适用我国《物权法》106条即物权善意取得的一般规定,由是我国股权善意取得制度得以确立。[3]利用民法上的特别制度解决公司股权转让中的实际问题,乃司法创新,初衷确值称赞,然而关于股权善意取得制度的讨论却远未充分。实际上,发生于公司语境的股权转让并非一般买卖,所涉利益多元,既包含交易双方又关涉公司、其他股东甚至公司债权人。而且物权善意取得乃事实行为,须严格遵循法定主义调整方式。因此欲创立股权善意取得,必须先就物权善意取得之法定构成完成在股权转让领域的转化适用。
  《公司法解释三》虽未有释明,但最高人民法院显然将《公司法》32条第3款所规定的工商登记,视为善意第三人产生合理信赖的基础,并借此构建股权善意取得之权利外观。[4]然若认可该权利外观,该解释第25条的名义股东虽可能违反与实际出资人的内部约定,但作为法律上的股东其处分名下股权乃有权处分,并没有善意取得适用之逻辑前提。[5]而第27条“一股二卖”之股权善意取得,法律冲突则更为明显:首先,善意第三人之所以取得股权,乃因其对股权登记产生的信赖利益,但是工商登记仅是对抗效力,并不能与不动产登记的效力相等同;其次,若承认工商登记效力,而原股东并未办理登记股权变动,因此其仍是有权处分亦无善意取得之适用;最后,若要适用善意取得,则应当对先手交易之股权转让效力予以认可。若果真如此,又否认了工商登记之权利外观,破坏了第三人的信赖基础。况且实务中,工商登记乃由公司完成,先手交易者本就处在防御劣势,难怪有学者评价我国现行股权善意取得,除了赋予公司“反悔权”毫无合理性可言。[6]
  另一方面,在质疑我国股权善意取得的学者中有人提出,实践中存在因工商登记错误而适用善意取得的可能,例如股东所持公司股权被冒名转让后,该股权又再次进行转让,被冒名股东已非工商登记权利人。如果第三人基于对工商登记信息的合理信赖,且有偿受让该股权则应当认定该股权转让效力。据此上述学者主张,借鉴德国法的相关经验,在完善我国工商登记制度的基础上修正现行股权善意取得的相关规定。[7]其实德国学界一直视股权为债权遵循权利让与之一般规则即意思主义模式,[8]理论上仝无股权善意取得之适用余地。只是为应对欧盟内部公司法之“朝底竞争”提升股权交易安全,2008年德国才在全面重构股东名册的基础上首创股权善意取得制度。然而,由于始终坚持股权变动的意思主义,导致该制度在德国争议不断。反观我国,股权为独立特殊权利,且权利变动以债权形式主义为一般规则的理念早已深入人心,[9]该论断为我国股权变动模式在选择上留有解释空间。申言之,德国公司法之经验于我国并不存在前见上的“亲和性”。[10]而且观察德国改造股东名册的事实,其成本巨大却收效甚微。因此,我国工商登记是否有必要效法诚值讨论。或许打破股权变动意思主义,未尝不是更优的法政策选择。
  必须看到,股权工商登记与股权权利归属不一致是司法实践中客观存在的现象。而股权善意取得制度的设立宗旨乃为化解其对股权交易产生的不良影响。但从物权到股权,从不动产登记到股权工商登记,巨大的理论鸿沟是否仅凭扩张善意取得适用范围得以跨越?[11]同时,股权交易涉及复杂的利益衡量,绝不仅是交易双方的私事,而商事外观法理又能否成立保护善意第三人而牺牲真实权利人的充分理由?在笔者看来,现行法技术条件难以支撑我国的股权善意取得制度。登记内容与实际权属争议的解决,应当回归产生问题的本源即股权代持与股权变动模式本身方能另辟蹊径。综上所述,本文在否定我国股权善意取得制度的基础上,就长期存在于我国公司法学界的两大基础性难题,股权代持法律关系的厘定与股权变动模式的选择,发表谬见、求教各方。需要说明的是:我国现行股权善意取得囊括了股权转让、股权质押等多种股权处分行为,为方便论证,笔者以股权转让为主要论证对象。另外,如无特别说明本文所论乃有限责任公司。
  二、名义股东股权善意取得之否定
  公司设立时,投资者将出资财产出售给公司并换取公司交付的股权,投资者据此成为公司股东是普遍现象。[12]不过在我国公司实践层面尚存一独具特色的现象,学理概括其为股权代持或称隐名出资。[13]此种合同的当事人,通常会约定由实际出资人出资[14],名义股东行使股权,而股权收益则由实际出资人享有。有时,实际出资人还会就名义股东行使股权的权限、董事职位的安排等做出约定。实务上该隐名出资只要当事双方表意真实、一致,不违反法律、行政法规,通常会被认定为有效。[15]然而,隐名出资使工商登记之股东(名义股东)与实际出资人处于分离状态,诱发了名义股东法律地位的长期讨论。笔者认为,严格意义上《公司法解释三》第27条“一股二卖”股权善意取得与第25条名义股东股权善意取得所面对的问题并不相同,后者不是登记内容与实际权属不符,而是登记股东与实际出资人不符,所映射的问题本质乃是隐名出资合同中,如何认定名义股东与实际出资人的法律关系。
  (一)名义股东股权善意取得之否定
  围绕名义股东法律地位,我国学界形成了“形式说”、“实质说”、“折中说”等观点。[16]“实质说”由于忽视了隐名出资发生于公司语境渐被抛弃;而刚性的“形式说”未有虑及隐名出资的复杂成因,在股东资格确认上过于僵化可致公司经营混乱,因此目前主流观点采“折中说”并为最高人民法院所接受。[17]详言之,名义股东与实际出资人的法律关系适用“双重标准,内外有别”[18]即若涉及名义股东与实际出资人间的投资权益问题,属于内部纠纷应当按照契约自由、意思自治原则来处理;而若是类似股权对外转让等涉及第三方的问题,则须遵从形式特征优于实质特征的原则。[19]毋庸讳言,“折中说”下名义股东已具备股东身份,其处分名下股权既非无权处分亦非形式有权实质无权,而是有权处分。就此而言,名义股东处理名下股份,法律上并无善意取得之适用前提。
  最高人民法院民二庭负责人在说明《公司法解释三》的出台背景时,就名义股东股权善意取得曾做如下解释:《公司法》32条第3款规定,“股东姓名或名称未经公司登记机关登记或变更登记的,不得对抗第三人”。因此第三人凭借对登记内容的信赖,认为名义股东就是真实股权人的,原则上应认可名义股东对股权的处分,实际出资人不能主张处分行为无效。但若第三人明知登记股东不是真实股权人,若仅凭商事外观就认定名义股东向第三人处分股权的效果,则事实上助长了第三人及名义股东的不诚信行为,这是应当避免的。此时适用善意取得追求的法律效果是:第三人仅凭对股权登记的信赖尚不能取得股权,还必须满足不知晓股权存在实际出资人的事实,非如此不可终局地获得股权。[20]显然,名义股东之股权善意取得并没有否定名义股东的股东身份,而是为衡平其与实际出资人、交易第三人间的利益。但笔者以为,解释者的上述目的难以凭借善意取得实现:其一,名义股东为有权处分,而善意取得以无权处分为前提,因此势必减损登记的公示效力,导致第二信赖利益的基础无法成立;其二,善意取得制度乃为提高交易效率,改善交易安全所设,既然承认工商登记之对外效力,却增加第三人查证义务,属徒增交易成本与制度创设本旨相左;其三,隐名出资合同遵循“双重标准、内外有别”乃是对合同相对性原则的恪守,而名义股东股权善意取得,是在事实上认可了实际出资人的事实股东身份,等同于赋予其突破合同相对性的权利。一言以蔽之,登记之名义股东与实际出资人不符,试图以股权善意取得化解并非良方。解决问题的关键在于,对名义股东与实际出资人法律关系的重新解构。
  (二)股权代持之法律关系重构
  “折衷说”之“双重标准,内外有别”,既承认名义股东对外行为的效力,也认可名义股东与实际出资人间的内部效力。概因前者源自公司对名义股东身份的确认,后者则由隐名出资合同创设,两者本质上皆是对合同相对性的坚持。然而,实践中的法律关系绝难如此纯然。名义股东对外转让股权未被实际出资人授权,假如直接认可该股权转让效力则势必牺牲实际出资人利益,虽有利于保障交易安全,但工商登记仅具对抗效力并非客观商事外观,故难以固定交易效果。同时,长远观之,该行为实乃损害投资人积极性。另一方面,若法院强令依隐名出资合同推翻名义股东地位,确认实际出资人之股东身份,又恐有违背有限责任公司封闭性之嫌。因此,若要厘定名义股东与实际出资人间的法律关系,必须既能维护实际出资人的合法权利,又不能破坏公司法的基本原理。有鉴于此,笔者主张,确认实际出资人与名义股东的间接代理关系可有效化解上述问题。
  隐名出资合同的实质是,由实际出资人“出资”并委托名义股东“出名”的合作投资协议,它符合《合同法》396条的委托范畴,对此最高人民法院在既有判例中已给予肯定。[21]然理论上仍存疑虑的原因在于,名义股东对外以自己名义向公司投资并以股东身份出现,并不符合代理的一般要求。[22]
  现代代理制度以直接代理为一般情形,即代理人以被代理人名义实施民事法律行为,对被代理人发生效力。但事实上,直接代理的思维形态直到19世纪才被清晰显现,而间接代理远比其悠久,商法上行纪和运输是最早被确认的间接代理事例。[23]《德国民法典》第164条关于代理人表示之效力的规定,也没有将是否以被代理人名义作为成立代理的必备要件。而我国《合同法》制定之时,亦突破原有代理的一般认识而引入了间接代理。[24]换言之,“内部代理权”已为民法各国接受,[25]只要代理效果归属本人即可确认存在代理关系,至于第三人是否知晓两者的代理关系非是确认代理存在的关键。[26]简言之,名义股东以自己名义对外实施法律行为,不是其与实际出资人成立代理关系的法律障碍,而明确两者可构成间接代理则有利于澄清公司法上关于股权代持的诸多问题。
  第一,使名义股东股权善意取得丧失了存在基础,当认定名义股东与实际出资人间的股权代持乃为间接代理,则名义股东处理其名下股权则可能产生《民法总则》171条、172条关于无权代理、越权代理以及表见代理的适用问题。其探讨问题的实质即是否存在足使第三人产生信赖的代理权,而并非名义股东与实际出资人是否相符,名义股东是否具备股东身份。换言之,名义股东以自己名义对外转让股权转让应当适用《合同法》48条、49条有关代理的规定,而不能适用无权处分以及无权处分之特殊情形——善意取得的相关规定。
  第二,隐名出资长期困扰学界与实务界,不仅是股权对外转让问题,还关涉名义股东身份确认、投资权益、公司债务等,其核心是如何实现实际出资人、名义股东、公司、交易第三人甚至公司债权人间的利益衡平。恪守合同相对性的“折衷说”,固然便于明晰各方的权利义务,但其缺陷在于没有为实际出资人、公司债权人提供足够的救济途径。[27]而确认实际出资人与名义股东为间接代理,将其纳入《合同法》403条的调整范围,则为实际出资人、公司债权人提供了法律介入的通道。具言之,当名义股东无权或超越代理权转让股权于第三人,若实际出资人对名义股东之转让行为不予认可,依据《合同法》403条之规定,名义出资人应当向受让第三人披露实际出资人,由是实际出资人与名义股东的代理关系浮出水面,第三人因合同履行不能可要求名义出资人承担违约责任,而实际出资人则避免承担股权外流的风险;同理,间接代理亦可为《公司法解释三》第26条之公司债权人之债权穿透提供法理依据[28],当实际出资人未履行出资义务致使公司债务无法清偿时,名义股东亦有义务向公司债权人披露实际出资人,公司债权人可自行选择相对人并主张权利的实现。
  第三,确认两者为间接代理,也有利于有限责任公司的封闭性要求。《民法总则》明确规定,成立表见代理要求相对人有理由相信行为人有代理权。而依我国《公司法》71条,当名义股东对外转让股权时应当满足公司其他股东同意权或股东优先购买权等股权转让的一般性规定,倘若公司或其他股东知晓实际出资人与名义股东存在代持关系,则除非实际出资人有事前授权或事后追认,否则名义股东实现对外转让股权必然伴有其与公司的串通行为,而依《合同法》52条第2款之规定,该行为无效;另外,纵使公司对代持关系并不知晓,由于仅有名义股东与交易第三人双方合意的股权负担行为并不生效力。因此,为交易安全,第三人所须关注就不能仅是工商登记、公司股东名册等形式要件,还可向名义股东提出是否存在代持关系的信息披露要求,从而在并未提高第三人之查证义务的基础上,实现保障交易安全的目的。同时亦避免了在认定名义股东善意取得时,导致工商登记的效力减损问题。
  值得说明的是,名义股东转让股权的效力与实际出资人要求确认股东资格分属不同法律问题,依靠隐名出资协议确认实际出资人股东身份是将法律关系相混淆的观点。我国学者正确指出:“股东身份是相对公司而言的,应当确立股东身份公司确认的原则,不能将股东身份绝对化更不宜得出出资人即为股东的简单结论。”[29]笔者认为,该观点在有限责任公司中尤值尊重。不过令人遗憾的是,我国现行《合同法》402条,虽然认可了间接代理但却对第三人提出了应当知晓受托人与委托人存在代理关系的要求,可以说是对间接代理的认定存在部分保留。而新近出台的《民法总则》则未将间接代理纳入调整范畴,进一步反映了立法者对该制度的模糊态度,其中缘由笔者不得而知。然以交易实践视角论,笔者认为全面引入间接代理制度确实大有裨益。
  此外,认定隐名出资中名义股东与实际出资人为间接代理并非唯一选择,当事人亦可选择成立信托。不仅因为信托早已广泛活跃于我国商法实践,而且信托中的受托人责任将更有利于厘清当事人的权利义务。然现实障碍在于,承认信托关系意味着实际出资人的财产将先行移转于名义股东,更为棘手的是,依我国现行《信托法》成立信托应以登记为生效条件,故此导致实际出资人之隐名目的难以实现。总之,股权代持以信托关系认定虽有一定程度的运用,[30]但其基础理论有欠扎实。
  三、“一股二卖”股权善意取得之否定
  最高院就《公司法解释三》第27条,股权转让后原股东再次处分股权,即所谓“一股二卖”股权善意取得曾做释义并就相关原理做如下推演:股权工商登记乃为股权对外的公示方式,故其权利取得及变动原则与不动产物权基本相同。[31]尽管股权属性未明,但我国《物权法》之善意取得已突破动产与不动产的限制,因此股权适用善意取得未尝不可。[32]笔者以为,欲成立上述逻辑还隐含有两个预设:第一,股权善意取得参照不动产善意取得,乃因不动产登记是使第三人产生合理信赖的权利外观;第二,股权工商登记法律效力与不动产登记等同。然事实远非如此。
  (一)我国不动产登记之公信力不足
  善意取得源于日耳曼法上的以手护手原则,[33]概因日耳曼法缺乏观念上的所有权,故将现实占有(Gewere)作为财产权利归属之表征。交易的繁荣促使产品所有与占有分离,罗马法上所有权之无限追及因妨碍交易广受批评,于是保护交易安全的以手护手原则开始为法、德民法典所接受,最终发展成为动产善意取得,且对英美法亦影响深远。[34]但传统善意取得以动产为限,乃因客观占有为动产权利外观(Rechtsschein),足以弥补让与人为无权处分的瑕疵,也方便实现对善意第三人的保护。[35]此与史尚宽先生“占有之本质,在于物之支配之事实,须有可由外部认识之具体的支配关系之存在”相契合。[36]申言之,若无足使第三人产生信赖的客观权利外观基础或载体,第三人保护就无从谈起。
  与动产不同,“不动产物权以登记为公示方法,交易上不致误认占有人为所有人”。[37]然而不动产登记虽规定甚详,但记载内容与事实不相符者在所难免,交易体量的攀升更加剧了问题的严重性。[38]为保护不动产交易,德国、台湾开始将权利外观理论向不动产领域拓展。[39]以德国土地登记为例,《德国民法典》第三编物权法之第二章“关于土地上权利的一般规定”,开篇第873条明确了登记之物权公示要件地位。“以法律不另有规定为限,就转让土地所有权,以某项权利对土地设定负担,以及转让此种权利或对此种权利设定负担而言……必须将权利登记于土地登记簿。”[40]随后在第891条、第892条中相继规定了土地登记簿的法定推定效力以及公信效力。[41]此外,该章第875条土地权利之废止,第876条被设定负担的土地权利之废止以及第879条土地权利顺位的变更等具体规则中,除明确土地登记的要件地位外,还规定土地权利人必须就权利之变更向土地登记处做出明确的表示义务。而我国台湾地区则在继承德国土地登记规则的基础上,建构了自己的不动产登记制度。“民法”物权编第759条统一规定了不动产登记的推定效力与公信效力,而早先的“土地法”第43条甚至规定,“依本法所为之登记,有绝对效力。”[42]同时,该法第68条在判例中常被视为地政机关国家赔偿责任的法律依据。[43]
  观察上述事实,不动产交易中第三人的客观信赖由两项要素决定:其一,立法规定不动产登记具有客观公信力,它包括登记的推定与公信效力;其二,不动产登记的客观公信力由国家机关以国家行为保障。[44]借此可知,不动产登记公信制度与动产善意取得属不同制度:首先,保护交易第三人的原因不同。在动产交易中,占有与所有分离是设立动产善意取得的动因,而在不动产交易中不会发生误认占有人为所有人的情形,之所以保护第三人乃因不动产登记记载内容与事实不相符。[45]其次,交易第三人信赖利益构建基础不同。动产交易受让人以客观占有作为权利外观弥补权源瑕疵,而在不动产交易中,占有不可能抽象出不动产交易的“公众信赖”权利外观,只有着力构建国家公信力支持的、统一的、公开的不动产登记方能为不动产交易提供安全的法律基础。最后,两种制度适用前提发生变化。适用动产善意取得须以让与无权处分为前提,而承认不动产登记公信力则意味着登记人乃有权处分。[46]实际上,包括德国、瑞士等国家均将不动产公信制度与动产善意取得分列,两者共同构成保护交易善意第三人的重要制度(如下表)。
  动产善意取得与不动产公信对比
  所有与占有分离→占有公信→无权处分
  登记与实际不符→登记公信→有权处分
  而我国《物权法》106条将不动产公信制度与动产善意取得合并,成立统一的善意取得制度。[47]在两者权利表彰方式、公信功能构建存在巨大差异的前提下,上述做法值得商榷。诚然,为保护善意第三人,从社会需求角度对不动产公示制度进行调整无可厚非,但不能舍弃构建不动产登记公信力的要旨。而以此衡量我国现行不动产登记制度,难言公信之成立。比如,《物权法》106条第2款第3项规定,成立善意取得则转让之财产依法律规定需要登记的应当登记,不需要登记的需要完成交付。由于我国非如德国对基于法律行为的不动产物权变动,采登记生效要件主义,因此非以登记为要件的不动产,依交付亦可实现善意取得。[48]比如土地经营承包权虽已登记,但假如为非所有人占有且以合理价格售出,而占有人已完成与善意第三人的交付,则后者因善意取得获得土地权利。唯疑问在于置国家登记之公信力何在?再比如,不动产公信制度中不动产登记之“权利正确性推定效力”是极为重要的一项规则,而我国相关规定至今阙如。有学者认为《物权法》16条乃是对不动产登记簿推定效力的肯定。[49]笔者以为此观点不妥,《物权法司法解释一》第2条明确规定,真实权利人如有证据证明不动产登记与真实权利状态不符,应当确认真实权利人的权利。它不仅使学者观点在逻辑上无法自圆其说,而且实质损害了不动产登记之国家公信力。在学界不少学者认为,我国现行不动产登记的作用仅是公示不动产的权属状态,并不具备确权的公信功能,[50]笔者深以为然。实际上,对于我国将不动产公信制度与动产善意取得合二为一的做法早有学者明确质疑,并指出以善意取得保护不动产交易局限性非常明显。[51]质言之,我国现行不动产登记难以达至公信效力要求,本身无法实现对不动产交易第三人的保护,更不能成为股权善意取得权利外观的参照。
  (二)迥然有别的工商登记与不动产登记
  笔者注意到,我国《民法总则》出台前后不少学者致力于我国不动产公信制度的完善,效果颇丰。[52]但笔者以为,即使未来我国不动产公信制度得以构建,“一股二卖”股权善意取得所需之权利外观基础仍无法实现,根本原因在于工商登记不能承载不动产登记所具有的客观权利外观功能,[53]理由如下:
  第一,两者法律效力不同。按照我国《物权法》9条的内容,不动产登记不仅是不动产物权的基本公示方法,而且也是多数不动产物权变动的必要条件,是具有公示要件效力的登记。而我国《

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