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【期刊名称】 《政法论坛》
古今之间的清律盗毁神物
【副标题】 神明崇拜、伦常秩序与宗教自由
【英文标题】 Stealing or Damaging Sacred Objects in Da Qing Lv Li Between Ancientand Modern Times: Worship of Gods, Lunchang Order and Freedom of Religion
【作者】 谢晶【作者单位】 中国政法大学法学院{副教授}
【中文关键词】 大清律例;盗大祀神御物;盗毁天尊佛像;神物;宗教自由
【英文关键词】 Da Qing Lv Li; Stealing Da Si Sacred Objects; Stealing or Damaging Taoist or Buddha Statues; Sacred Objects; Freedom of Religion
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 174
【摘要】 如同古今中外法律及实践的惯例,《大清律例》对“神物”有超乎对普通物品的特殊保护,并主要体现在“盗大祀神御物”、“毁大祀丘坛”等律例之中。但是,这些规则因受周孔以降人文精神的影响,对神明由盲目崇拜转向实则对伦常秩序的关注,“敬神而不佞神”,严格限定律例中神物的种类、范围以及侵害的方式。宗教在我国传统时代通常能享有一种“消极的”自由,而欧西因历史上宗教颇为不自由,故作为回应,近代以后逐渐形成一种相对“积极的”的宗教自由制度。我国有关神物的规则在近代转型的过程中,继受了欧西的这类体现“积极的”的宗教自由的规则,而放弃了传统的模式。这类规则对我国而言可能并非较好的选择。
【英文摘要】 As most of the usual legal doctrines and practices in China and foreign countries in ancient and modern times, sacred objects were protected much better than other common articles in Da Qing Lv Li, especially in the rules of Stealing Da Si Sacred Objects and Damaging Da Si Temple. Because of the influence of humanistic mind from Zhou Dynasty, these rules turned from blind worship of Gods to concern of Lunchang Order, which limited strictly the kinds, range and invasion mode of the sacred object. There was passive freedom of religion in ancient China, while there was no freedom of religion in ancient Europe, where positive freedom took place in modern times. The rules of sacred objects in modern China were transplanted from these European positive rules rather than keep the traditional mode, which may not be a good choice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252065    
  引言
  无论古今中外的人类社会,均一定程度存在对超自然、彼岸世界的关注甚或崇拜的现象,与此相应,和超自然、彼岸世界相关联的物品常被赋予某些特殊的意涵,或被认为拥有神奇的力量,因而获得超乎普通物品的关注、崇拜。为了论述方便,本文将这类物品统称为“神物”。
  对神物的关注、崇拜还常直接体现在法律之中,对神物施加超乎普通物品的保护,吉同钧即发现,“欧西各国崇尚宗教,凡盗及教堂者,治罪加严。德律,盗礼拜堂内器具及供礼拜神祗之建造物者,处惩役。俄律,盗教堂神物及供奉之灯烛、杯盏、经卷,罚作苦工云云。虽名色各有不同,而其尊敬神道则一也”{1}(P.247)。在我国历史上,以传统时代的最后一个王朝清代为例,《大清律例》[1]中受到特殊保护的神物主要有神御物、祭祀场所的建筑物内及周遭环境中的物品、坟冢等,而在唐宋等其他时代,佛教、道教的神佛造像也被纳为律典特别保护的神物。
  目前学界还并未有针对传统时代这些规则的整体性论述,仅散见一些对其中个别条文或规则的研究,如盗大祀神御物、盗毁天尊佛像、发冢等律。[2]本文即试图将这些有关神物的规则一并进行讨论,以清代为核心并兼及唐宋以来之演变及清末以降之近代转型,挖掘古今相关规则及背后法律思维、文化之异同,为当下的相关制度、政策提供一些来自历史的正面或反面的经验。
  一、儒家的祭祀:从神明崇拜到伦常秩序
  正如冯友兰先生言:“人在原始时代,当智识之初开,多以为宇宙间事物,皆有神统治之。”{2}(P.28)商代的人们还比较迷信,奉祀不少神祗,既有“风雨河岳之属的自然神,也有一大批先公先王的祖灵”,《礼记》所谓“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼”{3}(P.728)。到周时虽还有对“天”的信仰,但已“明白一切固保天命的方案,皆在人事之中”,“将天命归结为人主自己的道德及人民表现的支持程度”{4}(P.114-125)。故周时各类祭祀活动尚繁,然已具备了宣示政权、厘定社会关系(伦常秩序)等政治、社会功能,而不仅仅是对神明的崇拜{5}(P.294-296),《礼记》又谓“周人尊礼尚施,事鬼敬神而远之,近人而忠焉”{3}(P.728)。
  子曰:“周监于二代,郁郁乎文哉!吾从周。”{6}(P.28)孔孟儒家大力倡导的包括各式祭礼在内的“礼”,即这类继承自西周的宣示、表彰政治、伦常秩序的人文主义的礼,所祭者并非缥缈玄虚、遥不可及、超然于人的神,而是“法施于民则祀之,以死勤事则祀之,以劳定国则祀之,能御大菑则祀之,能捍大患则祀之”,且即便是对一些自然物的祭祀,也并非简单的“自然神”迷信,而是因“日月星辰,民所瞻仰也,山林、川谷、丘陵,民所取财用也”,非有功于民、有用于人事者,均“不在祀典”{3}(P.604)。与祀典所载官方的祭祀活动内涵同质,在民间,普通人去世之后也会得到在世亲友出于伦理、人情的祭祀。[3]祭祀非为鬼神,而是一种“礼仪规范、道德规范”,体现“报恩、报本”的人文观念{7}(P.54-55),既进行了“理性化的脱巫”,又“珍视性地保留着神圣性与神圣感,使人对神圣性的需要在文明、教养、礼仪中仍得到体现”{8}(P.15),此之谓“儒家的祭祀”。
  我国传统时代此后的政治、文化、社会即继续沿这一脉络发展,一方面“敬鬼神”,政府及民间均一直保留各类祭祀活动,另一方面又能“远之”,不佞鬼神,对鬼神的祭祀活动也实则着眼于人事、伦常。这一对鬼神的态度也直接体现在清律有关神物的规则之中:一方面对神物有超乎普通物的保护,另一方面严格限定被特别保护的神物的种类、范围以及侵害的方式。
  《刑律·贼盗》“盗大祀神御物”律曰:
  凡盗大祀(天曰)神(地曰)祗御用祭器帷帐等物,及盗饗荐玉帛牲牢馔具之属者,皆斩。(不分首从、监守常人。谓在殿内,及已至祭所而盗者)其(祭器品物)未进神御,及营造未成,若已奉祭讫之物,及其余官物,(虽大祀所用,非应荐之物)皆杖一百,徒三年;若计赃重于本罪(杖一百,徒三年)者,各加盗罪一等;(谓监守、常人盗者,各加监守、常人盗罪一等,至杂犯绞斩不加)并刺字。(257-00)
  该律仅针对神物中的大祀神御物。所谓大祀,《礼律·祭祀》“祭享”门内例文有解说:“大祀,祭天地、太社、太稷也。”(157-02)至于中祀、小祀[4]等其他级别祭祀中涉及的神物则不在本律处罚范围之内。此外,清末时将祭孔升入大祀,于是“如盗孔庙祭器等物,应依此律办理”{9}(P.53),但在此之前的案例则是比本律减一等处理{10}(P.367)。嘉庆年间的成案还将盗关帝神像、银什供器也比照该律处理,因刑部认为“关帝虽未载在大祀,为我朝崇敬,较之神祗御用为重”,只是由斩立决“奉旨改为斩侯,入于秋审情实办理”{11}(P.59-60)。但若仅是行窃关帝座前御用之物,则被认为较盗关帝神像情节为轻,故相关案例是比照本律减一等,杖一百、流三千里。[5]
  神御物,即神祗御用饗荐之物,根据该律,其包括“御用祭器帷帐等物”以及“饗荐玉帛牲牢馔具之属”,为神祗所御用或饗荐于神祗,在殿内或已至祭所,盗之则属“十恶”重罪中的“大不敬”(002-00),故“不分首从、监守常人”,盗之皆斩,嘉庆二十年(1815)吉二偷窃堂子黄段、咸丰二年(1852)贾三等行窃天坛皇乾殿内物品即均依此拟斩立决{11}(P.60){10}(P.368)。但若“未进神御,及营造未成,若已奉祭讫之物,及其余官物”,“与盗之神前有间”,[6]故仅“皆杖一百,徒三年”。清律对盗一般官物(寻常仓库官物)的处罚方式是计赃论罪(264-00、265-00),此律不计赃数皆斩/杖一百徒三年,惟盗后一类大祀神御物计赃重于本罪(皆杖一百,徒三年)者,方较计赃之罪(分别监守、常人盗)加一等。[7]
  除了“盗”之外,清律禁止的对大祀神御物的侵犯方式还有“毁”。《礼律·祭祀》“毁大祀丘坛”律第二节:“若弃毁大祀神御(兼太庙)之物者,杖一百,徒三年。(虽轻必坐)遗失及误毁者,各减三等。(杖七十,徒一年半;如价值重者,以毁弃官物科)”(158-00)“弃毁”为故意,“遗失及误毁”乃过失,前者比后者重三等处罚,“以毁弃官物科”即计赃准窃盗论、加二等,遗失及误亦是较故意弃毁者减三等。(098-00)该律不计赃的原因与盗大祀神御物一样,神御之物较一般官物为重,故亦是惟“价值重者”方计赃,以毁弃一般官物律科罪。道光十七年(1837)校尉张士英在南郊大祀之时失足“致将亭顶落下及出簷处略有缺痕”,即本应依本律“误毁者减三等”,但审理者认为“虽讯系一时失足脱肩,惟大祀重典,亭内恭奉神座,并不敬谨将事,非寻常失误可比。其不敬莫大,于是若仅照本律问拟,未免过轻”,拟依大不敬律斩立决,不过上谕并未同意这一看法,仍将其“减为杖徒”{10}(P.206-207)。
  大祀神御物中的牺牲如“喂养不如法,致有瘦损”,也是一种清律规定的对神物的侵害方式,《礼律·祭祀》“祭享”律规定了相应的处罚方式:“一牲,笞四十;每一牲加一等,罪止杖八十。因而致死者,加一等。”(157-00)
  清律中还有比大祀神御物更为神圣、贵重的神物:大祀丘坛。“大祀天地,有圜丘、方丘,即天坛、地坛也”,“享神之所……天子亲临致敬之处,故重于神御之物”,不论故意与过失,毁损(“大坏曰毁,小坏曰损”)即皆杖一百、流二千里。至于壝门,其为“坛外之坛,有门以通出入者也”,亦即“迎神之所”,同样也是“天子亲临致敬之处”,所以沈之奇笼统指出,壝门也“重于神御之物”{12}(P.386)。但其实细绎该律,毁损壝门者,不论故误皆杖九十、徒二年半,(故意)弃毁大祀神御物者杖一百、徒三年,(过失)遗失及误毁者,杖七十、徒一年半,亦即仅在过失的状态下方对毁壝门的行为处罚重于对神御物者,在故意的情形下则是对神御物的处罚更重,故实难看出律典有壝门“重于神御之物”之意。(158-00)在实践中,损坏文庙内物品也是被比照本律,杖一百、流二千里{10}(P.645)。
  丘坛地重,故“天地等坛内”禁止“纵放牲畜作践,及私种耤田外余地,并夺取耤田禾把”,违者“俱问违制,[8]杖一百;牲畜入官,犯人枷号一个月发落”。(158-01)并在接下来的158-02例中规定查禁之责:“八旗大臣将本旗官员职名,书写传牌,挨次递交,每十日责成一人,会同太常寺官,前往天坛严查。有放鹰打枪、成群饮酒游戏者,即行严拿交部,照违制律治罪。”据沈之奇说,158-01例云“天地等坛”,故“社稷、太庙皆同”{12}(P.387),但158-02例仅涉及天坛,故可看出天坛之地位又较其他丘坛为重。正因为此,在案例中,嘉庆二十一年(1816)邵亨漋将其师祖所遗天坛内坍塌房屋的木料、砖瓦等出售,虽然“经查明伊祖房屋,并非官为建盖”,但刑部亦认为“天坛重地”不能轻纵,于是将其比照盗大祀神御物律中关于“盗大祀祭器品物、未进神御及其余官物满徒”的规则上减一等处罚,杖九十、徒二年半{11}(P.60)。
  值得注意的是,以上律例虽多强调“大祀”,但“祭祀”篇“祭享”律第五节言:“中祀有犯者,罪同。(余条准此)”(157-00)那么“准此”之“余条”意旨哪些呢?沈之奇言:“或谓‘余条准此’所该者广,则刑律盗大祀神御物坐斩,中祀亦斩耶?谬矣。曰余条,是言祭祀条内者,非曰余律而可概及也。”{12}(P.384)吉同钧研究成案之后也发现,《刑律》中的“盗大祀神御物”律确“专指大祀,其中祀、小祀俱不得援引也”{9}(P.53)。此说应为一般处理原则,刑部在处理相关案例时亦曾强调:“中祀以下诸神御用各物,即不得滥引此律。”{10}(P.367)不得滥引,那么该如何处理呢?实践中,道光五年(1825)赵大偷窃系属中祀的先农坛内的“其余官物”,刑部判定,律内“并无盗中祀官物作何治罪明文,应比照‘盗大祀官物’减等问拟”,但因“该犯两次偷窃,情节较重,……非寻常偷窃可比,自应加重科断”,于是将其直接比照盗大祀神御物律内关于盗“其余官物”的规则杖一百、徒三年,并未减等{11}(P.418)。而同治二年(1863)买买提行窃城隍、药王神像胡须,刑部指出“按律只应计赃科罪”{10}(P.367)。
  传统时代还广泛存在对已故的人的祭祀活动,祭祀范围上到帝王下到普通人,于是律典对这类祭祀活动中涉及的神物也有不同程度的特别保护。对已故之人坟冢的保护集中在《刑律·贼盗》“发冢”门中。坟冢是“死者之所藏而不致暴露,生者之所保而不忍发掘者也”{13}(P.335),不仅是超自然角度上死者魂魄的居所,更是人伦秩序中生者孝道的寄托处。[9]大致而言,对发冢的处罚标准主要有二,其一,根据对坟冢的破坏(暴露)程度,程度越严重相应的处罚越重,反之则越轻;其二,根据发冢者与坟冢主人的亲疏尊卑关系,卑发尊者罪重,反之罪轻。(276-00~23)对一些地位高的人的坟冢还会加大保护,这些人主要有:“贝勒贝子公夫人等”、“历代帝王”、“会典内有从祀名位之先贤名臣”、“前代分藩亲王”、“递相承袭分藩亲王”、“前代分藩郡王”、“追封藩王”等。(276-12)实践中,并未被列入律典的贵人、公主的陵寝或飨堂也可能得到更多的保护,[10]而窃盗先王陵寝的物品则更是直接比照盗大祀神御物律,不分首从皆斩。[11]
  若是历代帝王陵寝及先圣先贤忠臣烈士坟墓,《礼律·祭祀》还有专门的“历代帝王陵寝”律规定“所在有司,当加护守”,“不许于上樵采耕种,及牧放牛羊等畜。违者,杖八十”。(160-00)又有《刑律·贼盗》“盗园陵树木”门对(皇家)园陵内及普通人坟茔内的树木[12]等物有特别保护,且对前者之保护重于后者。[13]甚至还规定了两种直接比照盗大祀神御物律处理的情况:其一,“凡山前后各有禁限,如红椿以内,盗坎树木,取土取石,开窑烧造,放火烧山者,比照盗大祀神御物律斩”;(263-02)其二,“凡旗、民人等在红椿以内,偷挖人参,至五十两以上,为首,比照盗大祀神御物律斩”。(263-04)嘉庆十二年(1807),周明、孙秀在“木门沟大漥地方红椿以内,迭次邀伙,盗坎树数十余株”,即依第一条例文,比照盗大祀神御物律处理。[14]
  二、佛道入律:限制与保护中的伦常秩序和神明崇拜
  我国传统时代历代之律典有明显的承继关系,清因于明,而明袭于唐宋元。史家向对唐律有颇高评价,“论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平”{14}(P.712),而对于明律(实则包括清律)与唐律的沿革,薛允升有经典论说,称明律因“删改过多,意欲求胜于唐律,而不知其相去甚远也”,出现了所谓的“轻其所轻,重其所重”现象,亦即“大抵事关典礼及风俗教化等事,唐律均较明律为重,贼盗及有关帑项钱粮等事,明律则又较唐律为重”{15}(P.170)。
  应该说,这些说法大致不谬,笼统而言,唐律至少相较其后世之律典为“儒家化”程度最高者,[15]但是,若细绎唐明(清)律的具体条文,如本文所论有关神物者,则这一概括便恐不能尽赅。仅以“盗大祀神御物”律为例,如前所论,明清该律刑罚显重于盗一般官物,凡盗者皆斩,若盗未进神御、营造未成、已奉祭讫之物及其余官物者皆杖一百,徒三年,计赃重于本罪者,各加盗罪一等。[16]而唐宋该律处罚则仅流二千五百里,“其拟供神御,未馔呈者,徒一年半。已阙者,杖一百。若盗釜、甑、刀、匕之属,并从常盗之法”{16}(P.377){17}(P.334-335)。该律隶属贼盗律,故前后相较,确实符合“贼盗及有关帑项钱粮等事,明律则又较唐律为重”的归纳,但是,亦如前所论,该律保护的是儒家的伦常秩序,故从此而论,该律则不能尽合关于“事关典礼及风俗教化等事,唐律均较明律为重”的说法。[17]
  更典型的反例是一条为唐宋律所有而明清律所无的律文——“盗毁天尊佛像”。如前所言,周孔以降的传统时代敬神而不佞神,呈现出鲜明的世俗化、人文主义色彩,此点体现在清律有关神物的规则中,也体现于笔者此前一篇拙文中探讨过的清律对佛道等宗教管理的问题{18}。然而,若纵观整个传统时代,则在这一鲜明的主色调之下,仍不乏稍异的色彩,且这一异色恰发生于“一准乎礼”的唐律。
  如所周知,儒家思想在西汉被确立为官方正统,但在东汉覆亡之后长达四个世纪的分裂和混乱局面中,“官方确立的正统儒学不仅无法解释分崩离乱的社会现象,而且也无从慰藉人们的心灵”,佛道乘机兴起,至少在理论层面、在士大夫群体的精神世界中,佛道的影响力渐呈盖过儒家之势。这样的状况甚至持续到隋唐,那时的官方也对佛道表示出充分的礼敬与支持,[18] “唐代尊崇释、道,以二教为国教,奉佛祖、道尊为先圣,自皇帝贵族至士庶百姓无不顶礼膜拜”{19}(P.1361)。在这一趋势的影响之下,唐律虽仍延续汉魏晋以来的“儒家化”脉络,仍从整体而论敬神不佞神,律典中仍有诸如“称道士女官”、“私入道”这样的律文,以儒家之礼限制、管控佛道,将佛道一定程度上拉回儒家构建的伦理秩序之中。[19]但是,仅从有关神物的规则即可见得,此时官方对佛道的礼敬与支持态度实已被显著地铸入了律典之中。[20]《唐律疏议·贼盗》“盗毁天尊佛像”律曰:
  诸盗毁天尊像、佛像者,徒三年。即道士、女官盗毁天尊像,僧、尼盗毁佛像者,加役流。真人、菩萨,各减一等。盗而供养者,杖一百。(盗、毁不相须){16}(P.383)
  该律不仅禁止道士、女官以及僧、尼盗毁本教神像并定以较重刑罚(加役流或减一等),还规定凡人盗毁者及“道士等盗毁佛像及菩萨,僧、尼盗毁天尊若真人”者亦须徒三年,惟盗而供养者,因“非贪利”,仅杖一百。正如学者所言,该律“着眼点非在盗毁,乃在其亵渎神圣也”{19}(P.1361),实则将本来是佛道教徒“才应遵守的戒律与礼仪进行普遍化、一般化、刑法化,使之成为必须普遍遵守的强制性的社会规范”,亦即将佛道教礼敬各自神像的戒律、礼

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}吉同钧撰:《大清现行刑律讲义》,栗铭徽点校,清华大学出版社2017年版。
  {2}冯友兰:《中国哲学史》(上),重庆出版社2009年版。
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  {4}许倬云:《西周史》,生活·读书·新知三联书店2012年版。
  {5}杨宽:《西周史》(上),上海人民出版社2016年版。
  {6}杨伯峻译注:《论语译注》,中华书局2009年版。
  {7}楼宇烈:《宗教研究方法讲记》,北京大学出版社2013年版。
  {8}陈来:《古代宗教与伦理:儒家思想的根源》,北京大学出版社2017年版。
  {9}吉同钧纂辑:《大清律讲义》,闫晓君整理,知识产权出版社2017年版。
  {10}祝庆琪等编撰:《刑案汇览全编·刑案汇览续编》(第九卷),法律出版社2008年版。
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  {13}雷梦麟:《读律琐言》,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版。
  {14}永瑢等撰:《四库全书总目》,中华书局1983年版。
  {15}薛允升:《唐明律合编》“例言”,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版。
  {16}《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社1999年版。
  {17}《宋刑统》,薛梅卿点校,中华书局1999年版。
  {18}谢晶:“家可出否:儒家伦理与国家宗教管控”,载《北方法学》2015年第4期。
  {19}刘俊文笺解:《唐律疏义笺解》(下册),中华书局1996年版。
  {20}周东平:“论佛教礼仪对中国古代法制的影响”,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。
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  {22}宋濂等撰:“元史刑法志”,载《大元通制条格》,郭成伟等点校,法律出版社2000年版。
  {23}钱穆:《国史大纲》(下册),商务印书馆1996年版。
  {24}薛允升:《唐明律合编·例言》,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版。
  {25}《朝阳法科讲义(第六卷)》,陈新宇点校,上海人民出版社2013年版。
  {26}高汉成主编:《<大清新刑律>立法资料汇编》,社会科学文献出版社2013年版。
  {27}林山田:《刑罚各罪论》(下册),北京大学出版社2012年版。
  {28}张凌、于秀峰编译:《日本刑法及特别刑法总览》,人民法院出版社2017年版。
  {29}何赖杰、林钰雄审译:《德国刑法典》,元照出版有限公司2017年版。
  {30}刘鄂:“依违于礼教与宗教之间——《钦定大清刑律》‘发掘坟墓罪’研究”,载《清华法学》2014年第1期。
  {31}[日]芦部信喜:《宪法(第六版)》,林来梵等译,清华大学出版社2018年版。
  {32}林来梵:《宪法学讲义》,法律出版社2011年。
  {33}[美]卡尔·埃斯贝克:《美国宪法中的政教关系》,李松锋译,法律出版社2016年版。
  {34}[德]冯·费尔巴哈:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版。
  {35}[德]格哈德·罗伯斯主编:《欧盟的国家与教会》,危文高等译,法律出版社2015年版。
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