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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
美国规章制定的规范体系
【英文标题】 The normative system of American rule making
【作者】 阳李【作者单位】 首都经济贸易大学法学院
【中文关键词】 行政机构;规章制定;规范体系
【英文关键词】 Administrative organ; Rule making; Standard system
【期刊年份】 2018年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第49卷【页码】 235
【摘要】 美国规章制定的法律框架以《行政程序法》为蓝本,并随着国会其他单行法及法规的发展日趋完善,逐步形成以正式程序、非正式程序、混合程序、协商程序等程序构建而成的规章制定法律体系。静态的法律体系明确规章制定的最低程序标准,并未强制要求职能千差万别的行政机构遵循统一的规章制定程序。规章制定过程中,国会通过授权限制、节奏把控、立法否决等方式实现对规章制定的约束,OIRA作为总统的左膀右臂,结合不同时期政策导向及具体情势对规章制定之方向进行不断的行政引领,最高法院则对规章制定的程序性标准和实体性标准进行不断的修正和完善以实现司法审查。静态的法律体系与动态的调控机制构成颇具复杂面貌的美国规章制定之规范体系。借鉴美国经验对于我国规章制定体系之完善大有裨益。
【英文摘要】 The legal framework of American rule making is based on The Administrative Procedure Act, becoming more and more perfect with the development of other unilateral laws and regulations of Congress, gradually forms the legal system by the rules of formal procedures、informal procedures、hybrid procedures and consultation procedures. The static legal system defines the minimum procedural standard of rule making, but does not require the functions of thousands of administrative organs to follow the unified procedures. In the process of rule making, the Congress controls the rules and regulations by means of authorization, rhythm, and legislative veto. OIRA is a continuous administrative guide to the direction of rules and regulations in the direction of different periods of policy and the specific circumstances. The Supreme Court amended and perfected the procedural and substantive standards of rule making in order to achieve judicial review. The static legal system and dynamic regulation mechanism constitute a complicated system of rule making in the United States. Drawing lessons from the experience of the United States is very helpful for the perfection of China’s rule making system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252119    
  一、美国规章制定的法律框架
  (一)美国规章制定的定义
  规章制定之定义以规章之定义为逻辑前提。规章[1]之定义由《行政程序法》界定,[2]系指行政机构(指美国政府的各个行政机构,包括独立管制机构)为实施、解释、贯彻法律或政策,或者对涉及行政机构组织、程序或活动的法定要求进行描述,包括批准或规定未来的收费标准、薪酬、法人结构,或财务体制及其重组、价格、设施、设备、服务或津贴等,或评估、成本计算、会计核算等,以及与上述各项事务有关的活动,而发布的具有普遍使用或特定适用性并将产生未来效力的行政文件的全部或一部分。[3]规章制定是行政机构制定、修改或撤销规章的程序。[4]就法律文本而言,规章制定的定义似乎较为明确。但是,《行政程序法》中其他基本概念的糅合使得规章制定的定义在实践中有时难以被准确界定,这在规章制定与行政裁决的区分中体现得尤为明显。行政裁决是行政机构制定命令的过程,[5]命令是行政机构对包括许可在内的非规章制定活动的有关问题做出的最终处置,其形式可以是肯定的、否定的、指令性的或者宣示性的。[6]显然,规章制定与行政裁决之间的区分更多是一种自我指涉和循环,二者并无准确界分的鸿沟,反而表现出交叉与混淆的复杂面相。
  《行政程序法》颁布一年后,被认为是对其立法原意进行阐释的最为重要的文件——《司法部长关于行政程序法的手册》对规章制定与行政裁决之间的区别作出界定。《手册》认为,《行政程序法》是在区分规章制定和行政裁决差异的基础上制定。规章制定是一种行政活动,它通过制定一系列规章来约束组织或个人的未来行为;其本质上也是一种立法行为,不仅因为它对将来的行为产生效力,还因为其主要涉及政策考量。规章制定的目标是在将来实施或贯彻法律或政策,而不是对监管对象过去的行为进行评价。通常来说,规章制定对证据事实并无兴趣(这种事实的发现通常依赖于证人的诚实和态度),它所关注的是从事实中引申出来的政策结论。相反,行政裁决是对过去或是当前的权利或义务进行裁判。通常情况下,它涉及对过去行为是否违法的判断,因此行政裁决程序带有诉辩色彩,并会导致处分行为。或者,它涉及对特定人根据已有法律是否享有权益的判断,也就是说,他或她是否属于应当获益的那类群体。这样看来,在行政裁决程序中,事实问题通常是争论的焦点。[7]
  (二)美国规章制定的程序——以《行政程序法》为蓝本
  《行政程序法》加以明确的规章制定程序有正式和非正式程序两种。正式程序适用于案卷(on the record)原则,其依据系《行政程序法》第556条和第557条。大致而言,利益相关方在行政机构工作人员或行政法官的主持下就拟制定规章之事宜进行听证,并有权对疑义或争议事项展开质询;在充分、真实披露事实之前提下,行政机构根据排他性记录中的实质性证据制定最终规章。在正式程序中,任何一方均有权对行政机构工作人员或行政法官的初步决定、建议性决定或者临时决定提出异议,但不得与决策方单方面交流。正式程序与传统司法审判程序如出一辙,通常被称为审判型程序。
  正式程序耗时漫长,成本极高,实施中往往给行政机构带来沉重的工作负担。在《联邦食品、药品和化妆品法》授权的规章制定正式程序中,每一个子程序的完成时间均在两年以上,仅仅涉及花生在花生酱里的含量应当是87.5%还是90%而进行的听证程序中,行政机构提供的笔录即长达近8000页;该正式程序最终耗时12年,提交给美国食品药品监督管理局的记录多达10多万页。[8]《由于不能完全适应行政机构须迅速和高效做出行政行为等行政特征,除了在设定未来税率、农业市场秩序、食品添加剂等特定领域加以适用外,正式程序在行政实践中鲜有使用。不过,布什总统在对12866号行政命令——《管制规划与审查》修正案所加入的一项条款表明正式程序的未来适用空间,修正案鼓励行政机构慎重考虑是否有必要使用正式程序解决复杂行政裁决问题之需要。
  《行政程序法》对规章制定的非正式程序着墨颇多,尤其是对子程序的规定较为详细,基本步骤大致如下:[9]
  1.拟制定规章通知必须在联邦公报(Federal Register)上公告,除非受建议规章管辖的人的姓名已被指明,并且已经个别通知,或者依法律规定事实上已通知时除外。公告必须包括下述内容:(1)公开规章制定程序的时间、地点和性质;(2)建议规章制定的法律依据;(3)拟制定规章的全文或主要内容,或者规章涉及的主题及问题。
  2.发布上述公告后,行政机构应提供利害关系人参加规章制定程序的机会;通过提供书面资料、书面观点、书面意见的形式,无论有无口头陈述的机会。考虑相关意见后,行政机构应在其采纳的最终规章中简要说明制定规章的依据和目的。法律规定必须以听证记录为依据制定的规章除外。
  3.除非有例外情形,最终规章文本至少应在生效之日的30日前公布。
  4.行政机构必须给予利害关系人申请发布、修改或废除规章的权利。
  非正式程序被称为“通告——评论——公布的规章制定”程序,是规章制定程序的一般形式和典型形式。此种程序下,行政机构首先向公众通告规章制定的情况,聆听公众意见,可以采纳(也可以不采纳)公众对规章制定的评论,最后形成规章文本。
  同时,《行政程序法》做出大量的例外规定。某些符合规章定义的特定事项可以不受《行政程序法》约束,大致可分两大类:(1)联邦政府的军事或外交职能事务;(2)行政机构内部的管理或人事制度以及公共财产、贷款、补助金、保险金或合同等事务。[10]还有一些规章可以不受或部分不受非正式的程序限制。除、法律规定必须发布公告或者举行听证之外,下列规章在制定过程中不受《行政程序法》公告或者听证程序的限制:(1)解释性规章、政策声明、程序性规章;(2)行政机构有正当理由认为(并将此理由载人所发布规章)该项规章的公告和公共程序不能实行、没有必要或者违反公共利益。[11]下列规章不受《行政程序法》生效日期的限制:(1)给予或者承认免除法律适用的实体规章或者取消限制的实体规章;(2)解释性规章或政策声明;(3)行政机构有正当理由制定的其他规章,且该理由已和规章同时公布。[12]
  (三)美国规章制定程序的补充和完善
  《行政程序法》确立的程序框架是行政机构制定规章的一般模板,该框架随着时间的流逝亦产生新的发展。20世纪70年代前后,国会制定一系列规制性法律对规章制定的程序加以更新和补充。混合程序(Hybrid Rulemaking)是实践中逐步发展并不断完善的规章制定程序,该程序在评论或公布等子程序中增添协商、成立咨询委员会、非正式口头听证、有节制盘问等环节。所谓混合程序,即规章制定程序介于正式和非正式程序之间,较正式程序简单但比非正式程序复杂的规章制定程序。混合程序的法律渊源主要是国会针对特别机构之规章制定程序的立法,包括部分司法判例和行政机构内部的程序性规则。[13]混合程序的产生源自实践之需,正式程序的行政效率极为低下,已成为行政机构不能承受之重;非正式程序虽解决了效率问题,却无法满足利益相关人对拟制定规章的事实依据等因素的了解需要,降低了利益相关人的规章制定参与度。为了寻找两种程序优缺点之间存在的平衡点,混合程序应运而生,其主要特征在于扩充公众参与的方式和程度(但不一定必须采用此类参与方式),口头、书面、辩论等成为公众参与拟制定规章形成过程(包括评论和听证等)的方式。值得一提的是,混合程序仅适用于法律有明文规定的特定领域和行政机构,该程序的适用范围不及《行政程序法》。
  协商程序肇始于20世纪80年代初期,经行政机构试验数年后由1990年《协商制定规章法》予以初步承认(法案规定了六年的自动废止条款)。法案施行六年后,国会于1996年通过《行政争议处置法》,实现对《协商制定规章法》的永久批准。严格而言,协商程序并非独立的规章制定程序,而是在非正式程序的通告和评论两个子程序中添加的额外前置程序,具有补充性和选择性。简言之,在公布拟制定规章之前,行政机构设立一个协商委员会,由行政机构、被规制企业、行业协会、公民团体及其他受影响的组织和个人组成,委员会就拟制定规章举行会议并协商规章文本,若委员会达成合意,则合意文本成为拟制定规章的最终文本,随后进入通告一评论程序。[14]由于启动协商程序需要满足的条件相对复杂,如规章产生的影响有限且可认定、利益相关人能够被充分代表且彼此力量大致均衡、规章拟规制的问题成熟且可控等,协商程序在规章制定中并未普遍适用。当然,这些条件并非绝对封闭和固定不变,在具体适用中有较大弹性和灵活性。从1982年行政会议提出最初建议直至1995年,“联邦行政机关完成了近50个协商制定规章程序。每个机关以自己的方式,运用上述条件来选择适当的规章,有时附加另外条件”。[15]
  《行政程序法》对规章制定的正式和非正式程序进行细化规定,明确其最低程序标准;然而,即使是最低限度的程序标准,也并非能适用于所有的规章制定活动。甚至在满足特定条件时,任何规章制定的程序都有可能免于适用《行政程序法》的各项程序要求。这体现出该法案是在制定过程中背后多股力量相互角逐最终形成的妥协结果,反映出《行政程序法》制定者的谨慎态度,即不轻易对职能千差万别的行政机构及其行政行为施加统一的程序性约束,在一定程度上支持行政机构的自由裁量权,以对其程序进行调整使之适用于特定的规章制定活动,这正是混合程序和协商程序产生的理论与实践前提。美国规章制定的各项程序随实践的需要得到不断发展与更新,但并未仅仅停留在静态的法律框架范围内;国会、总统、法院(尤其是最高法院)对规章制定的程序性标准和实体性标准亦进行不断的动态修正和完善,逐步形塑为颇具复杂面貌的美国规章制定规范体系。
  二、权力的源头——国会对规章制定的立法监督
  (一)国会的授权范围限制
  行政机构之规章制定权来自国会授权。在授权法中,国会一般会概括规定行政机构的权限范围。通过1988年“鲍恩诉乔治城大学医院”一案,我们可加深对授权范围限制的理解。“鲍恩诉乔治城大学医院”一案涉及行政机构是否有权就具体事项制定追溯性规章。根据《医疗保险法》,政府将偿付医疗服务提供者对医疗服务受益者提供医疗服务产生的费用。其中,《医疗保险法》42U.S.C.§1395x(v)(l)(A)授权卫生和人类服务部部长(以下简称“部长”)公布偿付规制成本,同时提供适宜的、有追溯性的、正确的调整,使得医疗服务提供者在任何一个财政期间内产生的总报销成本大致适度。1981年,部长发布的一项规章所公布的成本限制进度表改变了“工资指数”计算方法。“工资指数”是用来反映该国不同地区医院雇员工资水平的一个因素,根据以前规章,某一区域工资指数是用该地区所有医院的平均工资水平计算得出,但1981年规章不包括联邦政府医院支付的计算工资。联邦地区法院在哥伦比亚特区多家医院诉讼的案件中裁定1981年规章无效后,部长维持原有的工资指数计算方法。然而部长在1984年重新发布1981年规章,计划收回此前支付给各医院的补贴。在穷尽所有行政救济措施后,被调查者在联邦地方法院提起诉讼,声称追溯时间表违背《医疗保险法》因而无效。最高法院认为,行政机构的规章制定权以国会授权为限,一般而言,除非明文规定,行政机构不得制定有追溯力的规章。《医疗保险法》未明示授权行政机构发布针对支出限制的追溯性规章,故卫生和人类服务部部长发布的1984规章无效。[16]
  另外,为弥补《行政程序法》正式和非正式程序存在的公众参与不足、机构决策程序疏漏、司法审查依据单一等缺陷,国会在大量单行法中设置了严密的规章制定约束程序。例如,《职业安全与健康法》规定,如果利益相关方对拟制定规章提交书面意见并要求就该意见举行听证会,行政机构应当举行听证会;[17]又如《联邦贸易委员会法》对交叉询问证人的详细规定、《消费者产品安全法》对规章草案和最终文本之差异的更为详细的说明要求等正体现了这一点。
  (二)国会的节奏把控
  国会对规章制定的节奏把控大多聚焦于卫生防疫、环境保护等公共安全与健康领域,试图通过对此类领域中行政机构的延迟或不作为行为施加紧箍咒,以强化行政机构的尽职履责能力,相应的节奏把控几乎贯穿于规章制定的各个过程。国会在1986年《石棉危害应急响应法》中要求,对涉及在学校建筑中使用与石棉有关材料的七个特定领域中,环保署应当在特定的时间节点制定规章:环保署启动规章制定程序后的60天内应发布拟制定规章预通知,180天内公布拟制定规章草案,360天内公布规章最终文本。[18]又如,联邦航空管理局在制定规章时,应自公众评论最后一日起16个月内发布最终规章文本,或做出其他终局决定;如果发布了拟制定规章预通知,则应于拟制定规章通知在《联邦登记》发布之日起24个月内发布最终规章文本。[19]据统计,仅1970—1983年间,国会在各种与环境有关的法律中即设立约600项与最后期限有关的规定。[20]
  “锤子规定”是国会对规章制定进行节奏把控的又一利器。1984年《资源保护和回收法》修正案规定,环保署对土地上的特定废物处置应在规定期限内发布规章,如果逾期未发布规章,“锤子”就将落下,国会的监管结果就将生效。[21]1990年《营养标签和教育法》使用“锤子”规定加大对规章制定期限的控制,如果在法定期限内最终规章文本没有发布,则规章草案自动生效。2002年《公共卫生安全和生物恐怖防范应对法》规定,卫生和公共服务部与食品和药品监督管理局应在18个月内发布关于食品进口注册的规章草案和最终文本,若在规定期限未能完成规章制定,进口商可以自愿选择是否注册。
  (三)国会的立法否决权
  立法否决权并非宪法赋予国会的专项权力,而是国会在授权行政机构制定规章的法律中对其进行控制和影响的附加条款的概括化总称。通过附加的自身授权条款,国会可对行政机构制定的规章进行审查,若规章与国会授权之目的和意图不符,国会有权予以撤销。立法否决权首次使用是在20世纪30年代经济危机时期的美国。彼时,胡佛总统的保守政策无力拯救深陷于经济危机中的美国,国会通过《行政改组法案》授权总统通过行政命令改组政府机构以适应形势需要,但同时规定行政命令必须交由国会批准,参众两院在60天内均有否决权。随后,否决权的使用逐步扩大到多个法案。尤其是1972年“水门事件”后,立法否决权普遍盛行,几乎每项新授权法都附有否决权条款。仅1970—1975年短短5年中,就有163项否决权条款产生。到1983年查德哈案件发生时,全部122项有效法律共包含207项否决权条款。[22]1976年和1982年,国会参众两院分别通过法案,规定所有行政立法和活动都处于国会立法否决权的控制之下,立法否决权的运用走上顶峰。国会早期的立法否决权是一种直接立法否决权,主要在否决权的行使主体和行使程序中有所体现。首先,立法否决权的行使主体非常广泛,除国会两院同时行使否决权外,参众两院之一亦可独立行使;甚至两院中的常设委员会(如拨款委员会)亦有权行使。其次,立法否决权的程序在国会内部即可完成,无须受总统行政权的制约。早期的立法否决权几乎是一种绝对权力。
  在1983年“美国移民和规划局诉查德哈”一案中,国会的立法否决权受到颠覆性修正。最高法院首席法官沃伦·厄尔·伯格提交的多数判决理由认为:第一,立法否决权的性质是一种立法权,虽有助于国会对政府和行政机构的监督和控制,并提高工作效率,但未严格依照宪法规定的立法程序运行,直接干预了行政权的行使,因而是违宪的。第二,国会的活动必须严格遵守宪法第一条之规定,立法否决权按此规定应当经两院通过和总统批准的程序方能行使。其中,两院制确保立法否决权在法案形成过程中经过充分的研究和探讨,增加合理性和合法性;总统的参与则是为了保护行政权不受侵害、人民不受愚蠢的法律荼毒;同时,参众两院多数可推翻总统否决权的制度避免总统个人独断的作用空间。显然,立法否决权的运行违反上述两个程序,因而是双重违宪。[23]
  查德哈一案后,国会对规章的立法否决权被附上重重枷锁。现在,国会对规章审查的立法否决依据是1996年《国会审查法》。法案设置的程序要求国会提出规章否决决议时须参众两院通过联合决议,并将决议提交总统签署或否决;同时,法案对重大规章的生效日期至少推迟60天,并为国会的不批准决议设置加速审议程序。由于法案设置的规章审查程序过于复杂,国会通过该法案行使立法否决权推翻的规章仅有一项,即克林顿总统执政后期,由职业安全和健康管理局所发布的一项旨在解决工作场所人机工程伤害问题的规章。[24]不过,唐纳德·特朗普于2017年1月就任美国总统后,受政党政治利益的驱动,该法案重新受到重视,并焕发出新的生机。特朗普所在共和党控制的第115届国会通过一系列反对决议推翻了奥巴马政府颁布的大量规章。最终,这些决议中有14项在国会通过并签署成为法律;其中第十五项决议在众议院获得通过,但在参议院未能通过。
  (四)国会的其他约束机制
  国会议员可通过一系列非正式交涉对规章制定施加影响,如国会(及议员)的声明、国会对特定规章提交的报告或建议等。在1972年华盛顿联邦公民协会诉沃尔普一案中,交通部部长根据联邦法规将一些有关特定安全和环保的结论用于批准的桥梁设计中,并将其作为州际高速公路系统的一部分。公民团体认为交通部部长的决定受到了国会不合适的影响,因而不符合法定要求。国会的影响主要来自哥伦比亚特区众议院下属委员会主席——纳彻议员的公开声明,该声明表示,除非交通部部长批准建造这座桥,否则用于建造哥伦比亚特区地铁系统的资金将被扣留。虽然法院并不能确定该议员的声明是否对交通部部长的决定产生重大影响,但大多数法官认为,如果交通部部长的决定是全部或部分基于议员的压力,那么该决定无效。法院虽然要求交通部部长重新做出决定,但同时强调,法院并没有找到交通部部长所做决定是基于该议员适当或非法影响的证据,法院发回重审是让交通部部长严格且仅仅以国会的法律作为最终决定的基础。在1981年“塞拉倶乐部诉科斯特”一案中,哥伦比亚特区巡回上诉法院肯定了国会对规章制定的非正式影响,该法院认为,在一般的政策、规章制定中,国会议员代表选民利益、积极通过非正式方式对行政机构施加影响完全合适,只要国会议员不违背国会在法规中表达的目的,不破坏规章制定的程序,而是将他们的非正式影响集中在被提议规章的实质内容。
  监督听证会是规章制定的正式影响机制之一。作为国会各专门委员会对规章制定进行意见反馈的一种正式而主要的渠道,监督听证会有助于行政机构在制定规章时更加符合国会授权原意及充分反映公共利益,其规则和形式与立法听证会等其他听证会基本相同。监督听证会可以在规章制定的任何阶段举行,甚至可以和立法听证会同时举行。此外,为了弥补《行政程序法》补充性和约束性的不足,国会在特定领域制定普适性的程序性法律以约束规章制定,如1969年环境领域的《国家环境政策法》、1980年减轻中小企业文书负担的《文书削减法》、1980年减轻中小企业经济负担的《灵活规制法》等。
  三、权力的内部监督——总统对规章制定的行政引领
  (一)管理和预算办公室的综合审查
  管理和预算办公室(简称OMB)系根据《预算和会计法》在1921年成立。 OMB除协助总统编制财政预算、制定财政方案以及监督和控制预算管理等财政事务外,亦有权协助总统清理和协调行政机构提出的立法建议;向总统通报行政机构拟开展的工作、实际开展情况和工作完成情况,以及完成工作的相关时间和工作成效;并以此协调作为政府分支的行政机构的各项工作,以避免国会资金的重复拨付并提高资金使用效率;尤其根据1936年2月18日第7298号行政命令之规定, OMB在必要时编制拟议的总统行政命令和公告,几乎成为总统行政政策指向的风向标。OMB成立初期对规章制定的审查呈零星状和综合状,大多通过间接的指向和控制预算对规章制定施加约束。
  20世纪60年代后,国会制定大量与环境和健康等公共利益紧密相关的监管法律,与之相对应,规章的数量和分布也出现相应的大扩张,OMB开始在规章审查上大展拳脚。1971年尼克松“生活质量审查”制度授权OMB对某些无效或成本过高的环境规章进行审查,拉开了OMB对规章制定之审查权的序幕。福特于1974年发布名为《通货膨胀影响声明》的第11821号行政命令,要求任何行政机构颁布规章或规则都必须附有声明以证明该法案的通货膨胀影响已得到评估,同时授权OMB制定可能具有重大通货膨胀影响的标准和评估程序,以对行政机构提出的规章和规则进行评估。OMB对规章的审查制度在通货膨胀方面实现系统化。1978年卡特政府发布名为《改善政府规章》的第12044号行政命令,OMB取得更为广泛的规章审查权,除对规章进行经济审查外,还取得对联邦登记公布前的规章实施批准与否的权力。但是,OMB毕竟是总统所辖的经济机构,自身已承担重要且艰巨的联邦管理和预算等财政功能,对于数量日益增长、专业性逐步增大的规章制定现状,逐渐显得力不从心,一个具备独立性和专业性的规章审查机构已成为时代所需。
  (二)信息和规制事务办公室的专业审查
  1980年《文书削减法》设立信息和规制事务办公室(简称OIRA),OIRA是隶属于OMB的专职于信息以及行政立法审查的行政机构,其主任由总统任命。在里根时期,12291号总

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