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【期刊名称】 《政法论坛》
刑事诉讼模式的演化与流变
【副标题】 以海峡两岸刑事司法改革为线索
【英文标题】 The Evolution of Criminal Procedure ModeBased on the Criminal Justice Reform on the both Sides of the Taiwan Straits
【作者】 卞建林【作者单位】 中国政法大学{教授、博士生导师}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 诉讼模式;职权主义;当事人主义;以审判为中心;认罪认罚从宽
【英文关键词】 Procedure Mode; Inquisitorial System; Adversary System;Centered on Trial; Leniency on Admission of Guilty and Acceptance of Punishment
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 112
【摘要】 大陆和台湾地区刑事诉讼均根植于职权主义传统,但却不约而同地在近二十年吸收了大量当事人主义元素,服务于刑事诉讼制度科学化、民主化的现实需求,其中最为显著的改革措施包括:调整控辩审关系实现构造平衡、推进审判中心改革实现程序优化、建构认罪协商制度实现繁简分流。刑事司法改革进程中,需要进一步整合两大刑事诉讼模式中利于人权保障、程序正义、权力制约和权利救济的合理元素,进而推动刑事程序法治的现代化发展。
【英文摘要】 Straits Criminal procedures in Chinese mainland and Taiwan area are both rooted in the tradition of authoritarianism, but at the same time, both of them absorbed a lot of adversary elements in the past 20 years, serving the realistic needs of the scientific and democratic system of criminal litigation. The most significant reforms include adjusting the relationship among the accusing, defended and the trial to achieve a structural balance,advancing the reform of the trial-centralism to realize the process optimization,constructing a confession negotiation to realize the diversion. In the process of criminal justice reform. It is necessary to integrate human rights protection, procedural justice, power restriction and rights relief in the two major criminal procedure mode, thus promoting the modern development of the criminal procedure nomocracy.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252062    
  一、职权主义传统与当事人主义改革
  “模式论”是学术研究的基本范式之一,在刑事司法领域,美国学者哈伯特·帕克早在1963年即提出“犯罪控制”与“正当程序”两种刑事诉讼模式{1}(P.151),自此引发了长达五十余年的理论争鸣。美国刑事诉讼法学研究中的模式学说,经我国青年学者引介后被刑事诉讼法学界所知悉。[1]受之影响,多位青年学者自上世纪九十年代初开始对刑事诉讼模式进行系统研究,[2]并进一步深入至诉讼构造的微观领域。[3]其中部分成果影响深远,纵向发展的“弹劾式刑事诉讼模式”“纠问式刑事诉讼模式”“混合式刑事诉讼模式”,以及横向比较的“当事人主义刑事诉讼模式”与“职权主义刑事诉讼模式”已然成为理论教义,为后来之研究者所广泛援引甚至直接在论证中作为模式分类加以使用。时至今日,大陆刑事诉讼模式理论仍在不断推进和发展,诸如“义务本位主义模式”{2}(P.786)、“私力合作模式”{2}(P.389)、“本土主义的现代型刑事诉讼模式”{3}(P.222)等立足于大陆本土实践的模式理论逐步形成,持续提升着刑事诉讼法学研究的理论品质。
  (一)两岸刑事诉讼之职权主义传统
  “职权主义”与“当事人主义”显然是最基本的刑事诉讼模式划分,并且可以直接与域外进行理论对话和制度比较。在此基础上,大陆传统刑事诉讼模式被称为“强职权主义”,“正当程序”“人权保障”之理念的兑现相对艰难。[4]与域外职权主义国家相比,大陆刑事诉讼中控诉权更为强大、更为活跃,被告人主体弱化,审判权呈现出泛行政化之特质,这在1979年《刑事诉讼法》中得到集中呈现。而1996年《刑事诉讼法》修改,很大程度上弱化了强职权主义色彩,但仍以强职权主义为基调建构起混合式诉讼模式{4}(P.426)。反观台湾地区,在继受民国时期法律之后,其职权主义传统也相应得到保留,尽管1967年之“修法”以来,曾引进诸如检察官举证责任、交互诘问等具有“当事人主义”精神的制度,但在新世纪之前,其职权主义之刑事实务并未产生太大改变,“审判庭上好似法官在追诉被告犯罪”“法官成为纠问官”“司法官动辄斥责嫌犯或被告”是描述台湾地区刑事司法的典型话语{5}(P.5-6)。当然,无论大陆抑或台湾地区,中国语境的职权主义刑事诉讼模式之所以产生,有着其特殊的历史原因,正如有学者认为的那样,中国的职权主义并非完全源自欧陆,更多是受到了中国古代司法实践的深远影响。[5]而在光绪末年,职权主义与当事人主义之争即已初见端倪,沈家本、伍廷芳所拟《刑事民事诉讼法》草案所采审判方式即是当事人主义及交叉询问,但因受到张之洞为首的礼教派反对,草案未予公布即告作废;1910年的《大清刑事诉讼律》转而采用职权主义,进而奠定了海峡两岸刑事诉讼与职权主义的密切关联。[6]
  (二)两岸刑事诉讼之当事人主义改革
  随着时代的发展和社会需求的转变,职权主义与当事人主义的界分已并非绝对,即使是作为职权主义之样板的德国也引入了刑事协商这一具有当事人主义色彩的制度{6},而大陆和台湾地区也不约而同地在近二十年吸收了大量当事人主义元素,以期改革和完善刑事诉讼制度。上世纪九十年代以来,大陆司法理念由职权主义向当事人主义靠近,当法官逐渐趋于被动中立,当现代司法格局更强调当事人主义下的双方对抗,当司法风格正在转向以当事人、律师扮演更为主导的角色时,[7]司法即被认为逐步由“强职权主义”色彩下的强势特征转向为需要遵守现代法治原则与规则的制度安排{7}(P.180)。有观点认为,大陆1996年刑事诉讼法的修改开始体现出刑事诉讼模式中职权主义与当事人主义诉讼模式开始相互吸收与接近,被告人权利保护得到扩大和加强,被害人权利保护开始受到重视{8}。其后,无论是控辩审关系的调整,还是推进以审判为中心的诉讼制度改革,抑或认罪认罚从宽制度试点的兴起,均渗透着当事人主义元素。然而,这并不意味着大陆刑事诉讼模式已经走出职权主义传统进而完全转向当事人主义。正如同海峡对岸的台湾地区,尽管2002年之“修法”采改良式当事人进行主义,但“职权主义”与“当事人进行主义”之论战并未就此终结,尽管台湾地区刑事司法改革持续体现着当事人主义元素,包括调整控辩审三方关系、建构第一审事实审之审判中心、引入刑事协商程序,等等。在这一过程中,随着当事人主义元素的持续汲取,刑事诉讼模式不断演进,理论与实践产生交织和碰撞,进而勾勒出刑事诉讼模式发展的基本方向。
  二、构造平衡:调整控辩审之关系
  刑事诉讼构造是由一定的刑事诉讼目的所决定的,主要是控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系{9}(P.7)。尽管不能等同于刑事诉讼模式,但刑事诉讼构造却能在微观上体现刑事诉讼模式的具体特质。学者们对刑事诉讼构造本身的含义进行归纳和概括,不仅确定了刑事诉讼构造这一基本范畴的内容,还界定了影响刑事诉讼构造的主要因素与表现形式。[8]虽有争鸣,但在将控、辩、审三方关系作为诉讼构造的内容上达成了共识。实际上,当事人主义之对抗制诉讼的基本特征,即在于中立和被动事实发现者、控辩双方的证据陈述以及高度结构化的诉讼程序。[9]而大陆与台湾地区的刑事司法改革,也的确是逐步以理想之刑事诉讼构造为指引,进而加以推进的。
  (一)大陆地区控辩审关系之调整
  大陆1996年刑事诉讼法修改,赋予了当事人更多的程序参与权,强化了公检法之间的职能分工,进而实现调整控辩审三方关系之目的,使诉讼成为由控辩双方共同推进的程序,而不是国家专门机关一手包办的犯罪追纠程序。这一点,可以通过允许律师在侦查阶段“提前介入”、公诉案件庭前审查的弱化、取消法院退回补充侦查等制度充分得以体现。具体而言,首先,加强了对犯罪嫌疑人的权利保障,在侦查程序中就允许其聘请律师,提前介入,与其通信、会见,为其提供相应的法律帮助;其次,设立了指定辩护制度,为保障犯罪嫌疑人、被告人权利创设了新途径。对于符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人,国家为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护。为落实指定辩护制度而不断发展壮大的法律援助制度,则成为刑事诉讼中的新生事物;最后,弱化了公诉案件的庭前审查,反映立法者改变“先定后审”的决心。刑事诉讼法修改后,公诉案件在向法院提出起诉时不再移送全部案卷材料,而是改为随起诉书只移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片。通过如此改革,立法者力图使法官在开庭前无从对全案事实产生预断,促使法官注重庭审作用{10}。
  2012年刑事诉讼法再次修改,进一步通过调整控辩审三方关系,实现诉讼构造上的平衡,进而摆脱“强职权主义”的局限,走向控审分离、控辩平等、审判中立的等腰三角构造:首先,修改后的刑事诉讼法明确了律师在侦查阶段介入诉讼的辩护人身份,将原先关于犯罪嫌疑人在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助的规定修改为犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施起有权委托律师作为辩护人。并且,保障了律师会见在押犯罪嫌疑人的权利和律师阅卷的权利,赋予辩护人申请回避的权利,增设了辩护人对阻碍其依法行使诉讼权利的申诉控告及处理机制。此外,进一步完善了法律援助制度,扩大了法律援助的适用对象、提前了法律援助的适用时间{11};其次,明确了刑事案件的举证责任,新增第49条之规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”
  (二)台湾地区控辩审关系之调整
  1999年台湾地区司法改革会议指出了台湾刑事司法的两点关键缺失,即控辩审彼此实际权能不均导致公平法庭难以落实,以及诉讼制度设计不符经济效益导致虚耗司法资源。近年来,台湾地区刑事司法改革,可谓是调整和平衡控辩审三方关系的进程。[10]
  首先,对于控方而言,其改革重点是落实检察官的实质举证责任。2002年之前,台湾地区“刑事诉讼法”对于检察官的举证责任规定较为笼统,仅明确对于犯罪事实有举证责任。[11]而在2002年之后,台湾地区“刑事诉讼法”第161条第1款对检察官的举证责任进行了细化,即“检察官就被告犯罪事实,应负举证责任,并指出证明之方法。”其中所谓“证明之方法”即包括证据调查途径、与待证事实的关联程度以及证据证明力等。同时,本条第2款设置了起诉审查标准,即检验检察官举证是否达到起诉标准:“法院于第一次审判期日前,认为检察官指出之证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能时,应以裁定定期通知检察官补正;逾期未补正者,得以裁定驳回起诉。”并且,本条第3、4款明确了未达起诉标准的程序后果,即“驳回起诉之裁定已确定者,非有第二百六十条各款情形之一,不得对于同一案件再行起诉。违反前项规定,再行起诉者,应谕知不受理之判决。”由此,督促检察官进行实质举证,避免其“证明方法显不足认定被告有成立犯罪之可能”。
  其次,对于审方而言,其改革重点是限缩职权调查范围。在2002年之前,台湾地区遵循典型的职权调查原则,法院调查优先、法官应当讯问被告。而在2002年之后,台湾地区“刑事诉讼法”第163条第1款明确调查证据以当事人为主导,即“当事人、代理人、辩护人或辅佐人得声请调查证据,并得于调查证据时,询问证人、鉴定人或被告。审判长除认为有不当者外,不得禁止之。”而根据本条第2款之规定,法院职权调查范围限缩为“于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项”,并且本条第3款强调:“法院为前项调查证据前,应予当事人、代理人、辩护人或辅佐人陈述意见之机会。”由此可见,职权调查优先转为当事人调查主导,审判者居于更加客观中立的地位,除非对于维护公平正义和保障被告人利益确有必要,否则不得为发现真实而主动依职权调查证据。2012年,台湾地区第2次刑事庭会议决议进一步明确,惟有利于被告人的事项法院方有义务进行职权调查,进而再次限缩了职权调查范围。对于不利被告之证据,法院不再负有主动调查的责任,一方面减轻法官责任,使其更加中立客观;另一方面,也促使检察官落实实质举证责任,进一步平衡诉讼构造{12}。
  最后,对于辩方而言,其改革重点是强化诉讼防御权。辩护权,是维护诉讼防御权最为基本而重要的权利,台湾地区尽管经历多次“刑事诉讼法”修正,但有学者认为,辩护权相关配套措施仍有缺漏,辩护活动之困境未有实质改观,甚至因为修法引发新的不公平之现象,因而强化诉讼防御权的改革始终未曾停歇{13}。除自行选任辩护人,台湾地区“刑事诉讼法”还规定了强制辩护及指定辩护制度,倘若在审判中未选任辩护人,且最轻本刑为三年以上有期徒刑案件、高等法院管辖第一审案件、被告因精神障碍或其他心智缺陷无法为完全之陈述的、被告具原住民身分经依通常程序起诉或审判的、被告为低收入户或中低收入户而声请指定的、其他审判案件审判长认有必要的,审判长应指定公设辩护人或律师为被告辩护。为进一步保障被告人与律师的自由、充分沟通,2010年台湾地区“刑事诉讼法”进行了修正,其第34条规定:“辩护人得接见羁押之被告,并互通书信。非有事证足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人者,不得限制之。辩护人与侦查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接见或互通书信,不得限制之。但接见时间不得逾一小时,且以一次为限。接见经过之时间,同为第九十三条之一第一项所定不予计入二十四小时计算之事由。前项接见,检察官遇有急迫情形且具正当理由时,得暂缓之,并指定实时得为接见之时间及场所。该指定不得妨害被告或犯罪嫌疑人之正当防御及辩护人依第二百四十五条第二项前段规定之权利。”
  三、程序优化:推进审判中心改革
  探讨某一国家或地区实行何种诉讼模式,是就这个国家或地区占主导地位或能够体现其诉讼理念内核的程序而言{4}(P.18)。因此,从侦查到起诉再到审判,完整意义上的刑事诉讼程序往往更能体现诉讼模式的主要特征。其中,以侦查为中心抑或以审判为中心,以职权机关为主导抑或以当事人为主导,以及是否以第一审为中心、庭审是否实质化,均是影响诉讼模式界定的重要因素。为了实现程序优化,大陆与台湾地区均推行了审判中心改革,不同的是,大陆地区之审判中心是相对于侦查中心而言的,而台湾地区之审判中心是在审判程序中突出第一审事实审之中心地位,但均体现出吸收当事人主义元素的基本趋势。
  (一)大陆地区以审判为中心的诉讼制度改革
  推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,是针对大陆“以侦查为中心”之现实弊病所提出的,而这也正是“强职权主义”的一个注脚{11}。其秉持的是一种纠问式侦查观,特征在于侦查机关对犯罪嫌疑人具有权威性和优位性,搜集的证据在审判程序中可以轻易地被采用作为事实认定的根据。[12]尽管大陆刑事诉讼制度是以诉讼阶段论为基础加以建构的,但由于诉讼阶段的程序设计与分工配合制约的司法体制难以协调,公、检、法三机关在侦查、审查起诉和审判三阶段却呈现出相互错位甚至各自缺位的异化现象,形成“以侦查为中心”的实践样态:侦查行为并非仅限于实现侦查本身之目的{14},警察权实质上在刑事诉讼程序中承担了侦查职能以外的角色,权力空间突破侦查程序而延伸至其它诉讼阶段;庭审过分依赖侦查卷宗笔录等书面材料,庭审流于形式,使得刑事诉讼通过法庭审理发现事实真相和保障人权的价值大打折扣,既不利于有效追究犯罪,又容易导致冤假错案的发生,以致动摇司法权威、消解司法公信力。
  2014年10月23日,中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。在此之前,“以审判为中心”业已有所“预热”:最高人民法院在2013年以来通过一系列强势的改革——推进司法公开、重提疑罪从无——尝试着改变审判机关的体制角色和社会境遇,2013年10月14日至15日,最高人民法院召开的第六次全国刑事审判工作会议上,提出要坚持以庭审为中心,充分发挥庭审功能,全面提高庭审质量;2014年10月18日至19日召开的中国刑事诉讼法学研究会2014年年会上,原最高人民法院常务副院长沈德咏进一步指出,从“以庭审为中心”到“以审判为中心”是刑事司法程序改革发展的基本方向,“坚持以审判为中心,并不取决于人为的好恶,也不涉及各专门机关地位高低、作用大小等问题,它是程序法治应有的一个标准,更是法治社会应有的一种状态。”[13]十八届四中全会之后,为了落实《决定》所提出的以审判为中心的诉讼制度改革,中央深改组及有关部门先后审议通过、出台了多项文件。其中包括2016年6月27日经中央深改组第25次会议审议通过,7月20日“两高三部”联合颁布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》;最高人民法院2017年2月17日颁布的《

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