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【期刊名称】 《政法论坛》
论积极主义刑法观
【英文标题】 On the View of Positive Criminal Law【作者】 付立庆
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{教授、博士生导师}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 积极主义刑法观;适度犯罪化;刑法谦抑;严而不厉;刑法独立性
【英文关键词】 The View of Positive Criminal Law; Moderate Criminalization; Economy of Criminal law; Rigorous but not Severe; Independence of Criminal law
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 99
【摘要】 中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化,与此相适应,刑法介入社会生活也应该更加积极一些,采纳积极主义刑法观。积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联,也部分地得到了立法实践的印证,还和刑法谦抑原则不冲突。与功利主义刑法观、常识主义刑法观、民生刑法观、实质刑法观以及刑法家长主义等各有不同,在罪刑法定主义的总体框架下,积极主义刑法观强调尽可能实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性,逐渐培植刑法的权威。需要承认刑法和其他部门法之间的平等关系和刑法独立性思想。判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握,而判断司法上的犯罪化“适度”与否,则需要落实到阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中。
【英文摘要】 The general trend, which is demarcated by China’s current criminal law net, is still moderate criminalization. To adjust to this phenomenon, criminal law in China should also play a more active role in social life, adopting the view of positive criminal law. The view of positive criminal law is not only related to the change of circumstances in the social development of modern life, but also partially confirmed by the legislative practice, and it conforms to the principle of economy of criminal law as well. The positive criminal law view emphasizes to gradually cultivates the authority of criminal law, and to guarantee the validity and rationality of criminal law in case processing as far as possible under the overall framework of Crime and Punishment by Law, which is different from the view of utilitarian criminal law, common sense criminal law, people's livelihood criminal law, substantive criminal law and criminal law paternalism. It is a necessity to recognize the equal relationship between criminal law and the other department law, and the idea of criminal law independence. To judge whether the criminalization of legislation is beyond “moderation”, it requires the comprehension of criminal policy in the macro perspective. Likewise, judging whether the judicial criminalization is “moderate” or not needs to understand all the specific interpretation in the hierarchy of the crime establishment system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252071    
  一、积极主义刑法观的社会基础:适度犯罪化的总体趋势
  (一)犯罪化与非犯罪化之争
  我国学界关于犯罪化与非犯罪化问题的研究,之前更多地局限在对于个别事案类型的解决方向上,学界的讨论主要包括婚内强奸、同性强奸、性贿赂、见危不救、恶意逃废债务行为、普通赌博行为、科学不端行为、违反环保义务行为、过失危险行为、劳动侵权行为问题,等等。而就是否需要非犯罪化的问题,学界的讨论则主要包括安乐死的非犯罪化、证人拒绝出庭作证行为、公司董事行为、重婚行为问题,等等。不过,近年来也逐渐出现了超越个案的宏观研究,且对犯罪化的总体趋势表示担忧以致否定。比如,刘艳红教授认为,重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来。今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张,拒绝进一步的犯罪化,并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化{1}。何荣功教授认为,当社会中出现某种问题时,国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决,并提出“过度刑法化”的命题{2}。齐文远教授则从实证的角度指出,过度犯罪化导致庞大的刑事案件数量,国家需要投入大量的人、财、物力,需要更多的法官、检察官、警官和其他法律从业人员,以及更多的法庭、监狱和其他矫正部门。如能对犯罪化的步伐加以适当控制,司法人员队伍将不会因为超负荷办案而显得疲惫不堪,国家也可以因为这方面的负担减轻而将资金更多地用于民生如教育、医疗等方面。而且,如此众多的犯罪分子受到惩处后是否都能洗心革面而成为奉公守法的公民,令人担忧{3}。还有学者对于非犯罪化以及与此相关的非刑罚化问题呼声强烈,并且主张在我国现阶段适宜实行非犯罪化{4}。
  肯定犯罪化这一趋势的主张也同样有影响力。比如,陈兴良教授对推进犯罪化表示了肯定的态度,认为中国现行刑法规定的犯罪,虽然有个别可以废除,但主要的问题还不是非犯罪化,而是犯罪化{5}(P.8)。这虽然是他针对1979年刑法所持的态度,但在1997年刑法及其历次修正之后,这一态度也并未改变{6}(P.9)。张明楷教授也认为,我国刑法当前的主要任务不是实行非犯罪化,而是应当推进犯罪化{7}。冯军教授从国外刑事立法的最新动向、和谐社会与刑事立法的关系等角度入手,也表达了在我国建设“和谐社会”的现阶段需要刑事立法承担的工作主要不是进行非犯罪化、非刑罚化,而是进行犯罪化的观点{8}。还有学者敏锐指出,与“犯罪圈大一点好还是小一点好”这种似是而非的命题相比,讨论刑法修正的一个前提性问题是,犯罪圈的真正范围到底有多大?其实际边界到底在哪里?{9}
  (二)适度犯罪化是我国刑法结构调整的总体趋势
  我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中。在这样的一种整体趋势之下,尽管也存在着在一些场合的“非犯罪化”问题,但就总体趋势而言,我国当下仍是一个严密刑事法网的过程,是渐次的犯罪化过程。
  我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念存在不同,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化时,我国则根本不存在相对应的问题。由于成立犯罪要兼具定性因素与定量因素,我国对于成立犯罪的条件已经限定过严,在此现实之下笼统强调非犯罪化并不符合中国国情。
  笔者并不否认,过度犯罪化最致命的后果是导致对法律尊重的缺失{10}(P.15)。正因如此,这里所说的“犯罪化的整体趋势”,“是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化”[1],是一种理性的犯罪化,而非情绪的犯罪化。在确立刑法的调控范围时,要适应社会的情势、根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。与这里的“犯罪化”相对应的是“轻刑化”,通过刑罚的确定性来保证刑法的威慑效用,由此,“适度”犯罪化,并不意味国家刑罚资源投入总量的增加,而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景。
  犯罪化有立法上的犯罪化和司法上的犯罪化两种路径。立法上的犯罪化包括增设新的罪名,如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪[2];也包括改变已有犯罪的犯罪构成,比如改变受贿罪对象的规定方式[3]。司法上的犯罪化则是通过法官适用解释法律而将某一行为认定为犯罪,比如将组织向同性提供有偿性服务解释为组织他人卖淫,将婚内强奸解释为普通的强奸,等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较复杂,司法上的犯罪化则更为灵活。当前伴随着刑事立法的活跃化,立法上的犯罪化方兴未艾;与此同时,司法上的犯罪化同样应该积极推进,有所作为。
  二、采纳积极主义刑法观的基本理由
  刑法的介入应该尽量积极一些还是消极一些,也就是刑法介入社会生活的广度和深度问题,在本质上是一个刑事政策选择。同时,倾向于支持何种刑事政策关涉到一个论者采取何种刑法观。“刑法观”与在刑法教义学问题上的基本立场虽有一定的关联性、与刑法教义学相呼应,但“刑法观”的概念无疑更具有统摄性。刑法观与主张者对于犯罪本质、刑法的任务与功能定位、刑罚的正当性与刑罚目的、刑法与其它部门法关系的理解等有关,能够影响到立法(规范制定)与司法(规范适用)的各个领域,关乎主张者在刑法问题上的基本立场乃至价值取向。刑法观独立于刑法规范而存在,而刑法教义学的立场则必须以刑法规范为依托。
  有学者指出,在战后日本的刑法学中存在着刑罚消极主义的基调,其将刑罚权的发动作为必要的恶,认为其发动范围要尽可能地窄一些。这也符合当时的实定法以及司法实务的基本立场,因而获得了相当的说服力。但现在日本的立法和司法实务中明显反映出的一个倾向则是刑罚积极主义(Punitivismus)的倾向,即在更早的时点上就认可刑罚权的介入(“处罚的早期化”现象),同时,在发生实害时则科处更重的、更严厉的刑罚{11}(P.11-12)。在当前宽严相济基本刑事政策的语境下,笔者认为,我国当下总体上应该采纳刑法积极主义的主张,刑法介入社会生活应该更为积极一些,进而提倡积极主义刑法观。
  从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看,伴随着现代社会的风险提升,刑法通过提前介入以便有效防控风险的预防性特征逐渐呈现。预防思维最终迫使迫使我们必须弃守传统的法治国刑法,让其从一个原本只是处罚有责的法益侵害行为的不完整性格(最后手段性)转变为富有弹性的危机抗制机制(手段优先性)。[4] “风险社会促使现代刑法的使命发生变轨,应对不确定的风险和维护安全秩序已然成为刑法必须实现的主要目标,社会治理语境下刑法的工具属性更凸显,以自由刑法、危害原则、罪责刑法等为主要标志的传统刑法理论体系渐显失灵与旁落态势。这既深刻触动了传统刑法体系的社会根基、价值取向与功能设定等教义学基础,也凸显了风险刑法本质上是一种预防刑法的新思维。”{12}自然,“国家选择刑法作为抗制风险的手段有必要同时考虑到,相关的立法决定可能产生侵蚀法治国刑法,以及不当干涉个人自由等危险”{13}(P.103),因此,对于犯罪本身仍需实质性而非形式化理解。但在强调刑法的预防属性的场合,刑法的提前介入自然就顺理成章,而所谓的“象征性刑法”,仍然不足为怪。
  从现行刑法的既有对应来看,“刑法的早期介入”倾向已见端倪。(1)1997年刑法规定中即有典型的预防性条款。比如,刑法第22条存在着关于犯罪预备的总则性规定,即便是对于犯罪尚未着手的犯罪预备形态,刑法也规定构成犯罪而只是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,足以看出立法者倾向于通过早期干预以遏制重大犯罪的意图。又如,刑法中大量的持有型犯罪等实质预备犯的规定,也体现出立法者对于刑法早期介入所持的积极态度。尽管在理论上可以对预备犯的处罚规定等加以批评{14},也尽管预备犯的处罚规定在实践之中并未得到严格遵守,但是,并不能据此简单否定或者无视立法的倾向性本身。(2)刑法修正案中大量的抽象危险犯的增设,也都体现了积极介入的态度以及对于预防功能的期待。比如关于危险驾驶罪的增设及其修改。(3)许多具体领域通过刑法修正案增设的新罪也都体现了预防要求。有研究者认为,我国刑法修正案(七)有所呈现预防性立法迹象,刑法修正案(八)、刑法修正案(九)进一步强化,并聚成一股日益壮大的刑法立法发展力量{12}。确实,譬如在网络犯罪领域,刑法修正案(九)增设第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪这一网络不作为犯罪、第287条之一非法利用信息网络罪这一网络预备犯罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪这一网络技术帮助的正犯化犯罪,都明显反映了刑法介入的早期化以及积极预防的立法本意。(4)在刑罚处罚领域,职业禁止制度、禁止令制度、终身监禁制度的增设,生刑体系的趋重、刑罚减免的克制(拐卖妇女儿童罪、行贿罪等)以及罚金刑的扩张等,也都体现了侧重预防功能的立法追求。
  前文已述,就当下的犯罪圈变动趋势来说,在我国,尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”要求,但是总体上,在我国仍将是一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网(整体法网、个体法网)的过程,是渐次的犯罪化过程。[5]这一点是应该予以承认的。主张“我国应该停止犯罪化的刑事立法”{1},尽管其放弃刑法万能的理念、秉承刑法谦抑的观念等出发点都无可厚非,但其结论却无疑是过了头。但是,需要强调的是,以上所说的“犯罪化的整体趋势”,“是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化”[6],是指“实行有效的犯罪化,避免无效的犯罪化”{15}。适度犯罪化的总体趋势,也决定了刑罚积极地介入社会生活符合中国当下犯罪圈变化的基本走向。
  需要强调,在刑法自身的安定性和刑事处罚的妥当性之间,并不存在绝对的先后顺序,而应该依据一个国家的社会治安状况和法治文明程度综合加以考量。在一个社会治安状况较好、立法科学化程度较高同时民众对法治又较为信仰的社会,当然应该以刑法自身的安定性为首要价值取向,因为正是法典的安定性担保着其权威性,从而才更有助于法治国家的良性运转;而在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会,如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬,为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话,不但不会有助于法律至上主义观念的形成,反而是对刑法权威的削弱。因此,在罪刑法定主义的总体框架下,刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用,以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性,逐渐培植刑法的权威。在这个意义上,相对于依照规则进行判断的“规则功利主义”而言,本文更强调法益保护,强调“行为功利主义”。
  三、积极主义刑法观的理论支撑
  (一)积极主义刑法观的宪法基础
  在笔者看来,刑法谦抑的原则至今仍应得到遵守,不过这绝不意味着刑法应该缩手缩脚,在任何时候都需要被动地等待“其他法律规范的调整无效”。这涉及对刑法与其他法律部门关系的再认识。
  在一国法律体系中,作为根本大法的宪法具有最高的法律地位,拥有至高无上的权威,也是制定、解释其他法律的当然根据。“包括刑法在内的各个部门法都奉宪法为‘母法’,均属于在不同的领域对宪法所蕴含之精神的贯彻以及对宪法确立的基本制度和原则的引申和具化。”{16}在此之下,虽然一般认为宪法处在法律体系的最上层、中层为除刑法以外的诸如民法商法、行政法、经济法及社会法等调整某部分社会关系的法律,而对普通部门法所调整的社会关系都要进行调整与保护的刑法则处在最底层,但是,却要强调刑法在“整个法律体系中具有一种不同于其他部门法的独特地位”{17},也就是说,在法律体系中,刑法是能够直接与宪法全方位对接的法律部门。刑法所调整的对象、所保护的社会关系虽然表面上看似乎都是已经被其他部门法所调整的社会关系,但归根到底都可以且必须在宪法中找到具体依据,均应是对宪法所调整的社会关系的直接保护或者保障。“因此,与其说刑法是其他部门法的保障法,毋宁说刑法是宪法的保障法,且是最全面、最彻底保障宪法有效实施的法律部门。”{16}在如此理解刑法的体系地位时,就不应该再教条式地认为“只有在其他部门法调整无效时才动用刑法”“前置法定性、刑事法定量”,而应该看到,在维护宪法的权威、保障宪法的实施确有必要时,即可以动用刑法。这样理解的刑法角色调整和体系定位,也就是积极主义刑法观的宪法基础。
  (二)积极主义刑法观与“严而不厉”思想
  积极主义刑法观由严密法网和去重刑化两部分组成,前者强调刑事法网规制上从“不严”到“严”,后者主张具体刑罚适用从“厉”到“不厉”。两者之中,前者是主体内容,后者是必要补充。由此可明显看出,储槐植先生倡导的“严而不厉”思想[7]是积极主义刑法观的重要理论资源。评论者指出,严而不厉的刑法结构一方面通过提高追诉率和刑罚确定性加强了刑罚的威慑性,另一方面又通过公正适度的刑罚给犯罪分子以报应和惩罚。这不仅可以有效地伸张社会正义,加强社会伦理的力量,增强社会大众的法律认同感,形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围,而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识,使犯罪分子感到罪有应得,从而真诚地赎罪悔罪,认罪服法,改过自新{18}(P.161-162)。
  要而言之,鉴于中国当下整体法网和个罪法网都不够严密的现实,刑法需要相对积极主动地介入社会生活,除了立法论层面上需要通过“适度犯罪化”严密整体法网之外,在解释论上,也需要在罪刑法定主义所能够允许的范围内,通过刑法适用解释的方法尽可能扩充刑法规范的供给,以严密个罪法网。以上两种渠道,总体说来,立法上的努力增加刑法规范的既有供给,司法上的运作增加刑法规范的可能供给,两者共同保证我国的刑事法网从“不严”到“严”。
  要实现“不厉”,就要去重刑化,“去重刑化是刑法现代化的基础性问题。”{19}去重刑化与我国总体上犯罪态势的演变相适应。据统计,从2000年到2010年10年之间普通刑事犯罪的发案量稳中有降,其中放火、爆炸、杀人、伤害、抢劫、绑架、劫持、强奸这8类严重暴力犯罪,发案量持续下降,破案率明显上升。而且这八类严重暴力犯罪在普通犯罪总数中的占比亦逐年下降,特别是命案发案量比十年前下降了近50%,同期命案破案率大幅上升,至2016年已高达98.3%,每10万人命案发案数仅0.7,单就该指标而言,我国成为世界上最安全的国家之一{20}。就此而言,我们不太可能再发生刑法危机,去重刑化已呈现客观条件{21}。
  (三)积极主义刑法观与犯罪概念
  主张积极主义刑法观,拓展刑法的调控范围就意味着降低犯罪门槛,这涉及到与刑法第13条犯罪定义之间的整合性问题。即,这是否意味着要修改该条的规定?有学者认为,我国刑法第13条的犯罪定义中包含了定量因素,导致了我国犯罪圈相对较小,所以需要劳动教养作为刑法的附属补充{22}。循此逻辑,将劳动教养的对象纳入到刑法的规制范围之内,与现行刑法中犯罪概念的定量因素存在冲突,如欲实现这一目标,则需要对刑法关于犯罪的定义予以调整。不过,也有主要从事刑事诉讼法研究的学者认为,犯罪定义中关于但书的规定,即“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”是自由裁量的定性问题,而非犯罪定义中的定量问题。其认为,导致我国犯罪圈过窄并非刑法关于犯罪的定义问题,而是最高人民法院在刑事立案标准上的扩张解释造成的,即,由于立案操作的需要,相关司法解释在盗窃罪、诈骗罪、侵犯知识产权等罪名的刑事立案条件上确立了涉案金额的定量限制,导致一些应受刑事处罚的违法行为只能被归并为行政违法行为从而被排除在刑事管辖之外。从立法的本义分析,由于刑法关于犯罪的定义并没有定量因素,而是在定量上留给司法机关的自由裁量,从而,犯罪门槛的降低无需修改刑法中关于犯罪的定义{23}。
  笔者认为,将刑法第13条及其但书规定理解为是留给司法机关的自由裁量权自然没有问题,但这并不足以否定,我国刑法中的犯罪定义是“定性与定量相统一”的。我国刑法的规定与其他国家关于犯罪概念的立法规定并不相同。尽管笔者也不认为刑法第13条的但书规定足以成为主张积极主义刑法观的立法障碍,在刑法适用解释上大有可为,但是,要彻底贯彻积极主义刑法观,则取消刑法第13条的但书规定,使得“根据行为性质决定处罚类型”的观念能够推行下去,和国际惯例接轨,更为适宜。
  (四)积极主义刑法观与刑法谦抑原则
  刑罚积极主义并不违反刑法的谦抑性原则。刑法虽是为保护法益而存在的,但其并非保护法益的惟一手段,刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范等,也都发挥着维护秩序、保护法益的任务。所以,刑法的谦抑性原则一直广受强调。“刑法必须是为了保护法益的最后的手段(ultima ratio )。科处刑罚这一点,可以比作为了治疗重病而施行危险的手术。要是属于不动手术也能通过喝药等治疗的病症,医生恐怕就不会冒着危险而实施增加患者负担的手术。”{24}(P.18)但是,尽管刑法谦抑主义特征仍然需要予以重视,可这不等于说,刑法就是消极的,甚至是无为的。对于社会生活中的重大利益,比如关系人身安全、公共安全的重大利益,刑法还是应该积极介入的,在刑法规范的供给出现明显不足时,法律适用者应该在罪刑法定原则所能够允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给,以尽量弥补成文法典自身可能具有的滞后性缺陷,回应现实社会的需要,使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。
  往往,一提到刑法谦抑,就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化[8]。但是,如前所述,在整体趋势上我国现阶段的主要任务仍然是犯罪化,而这与刑法谦抑的总体精神并不矛盾。这是因为,所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化,也就是说并非是指刑法的无所作为,而是意在强调刑法的有所为有所不为,实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效地组织对犯罪的反应。“刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性,进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性,并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化,也并不本质上排斥刑法参与社会治理,当然也不否定刑法扮演社会变迁与发展中的‘工具法制’角色。”“单纯或片面基于谦抑精神主张慎重处罚,使刑法无法作为、不能作为或完全消极应对,本质上与刑法作为社会制度的功能本性背道而驰。”{12}
  因此,刑法谦抑精神尽管是总的原则,但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。现阶段我国刑法仍处于“小而重”的状态,即犯罪圈狭小、刑罚过重。扩大犯罪圈、使刑罚宽缓化是我国刑法发展的必然趋势,犯罪圈的扩大并不必然违背谦抑性原则,而是符合我国法治现实的需要{25}。面对我国现有的刑法结构“厉而不严”的现状,相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征,也不否定刑法合理而有效地组织对犯罪的反应的要求,从而,也就不否定刑法谦抑的整体追求。“在观念上,无需因刑法采取犯罪化举动,便形成倒向谦抑精神等‘择边站队’的潜意识,从而加剧必要的犯罪化、犯罪更迭与谦抑精神的虚无对立;也无需因主张刑法积极干预立场而无故对刑法保障自由的基本使命持悲观态度,并忽视立法科学、司法理性等法治力量的存在。”{12}
  (五)积极主义刑法观与社会治安综合治理
  倡导积极主义刑法观,尤其需要明确的是,产生犯罪的原因是多方面的,既有个体的内在原因,也有社会的外在原因;与之相适应,犯罪的抗制对策也自然是多方面的。通过刑法和刑罚来惩治犯罪进而预防犯罪,是抗制犯罪的重要环节。积极主义刑法观又称为刑罚积极主义,其侧重于强调刑法积极介入社会生活,但并不意味着否认其他手段和政策在抗制犯罪系统中的作用,这一点必须明确。就是说,强调刑法介入社会生活的积极作用,不意味着主张刑法万能主义、刑法包打天下。相反,对于犯罪治理来说,应该强调“国家-社会”二元治理模式。其中,涉及危害国家安全的犯罪,以及传统的自然犯,都属于国家保有的刑法治理领域;而对于其他犯罪,则需要依赖于“国家-社会”的二元治理,即便强调刑法的积极作用,也并不意味着贬低此外的社会治理手段。比如,要做好刑事法与行政法的有效衔接,突出行政法在刑法治理中的过滤作用,尤其是在金融领域、食品、药品安全领域;等等。[9]
  四、积极主义刑法观与相似概念的辨析
  在我国刑法学界,有学者明确对“刑罚积极主义”持警惕态度,认为“如果刑事立法与司法解释缺乏基本的理性,则会导致刑罚积极主义”{26},并主张通过比例原则对刑罚积极主义加以克制。如何看待刑罚积极主义和积极主义刑法观,既取决于对刑法的机能定位等的理解,也和积极主义刑法观及其他相关概念的界定相关。只有辨析了相关概念,才能对刑罚积极主义与积极主义刑法观的内涵与外延有个更明晰的认识。
  (一)功利主义刑法观
  在整个以“阶级斗争为纲”的计划经济时期,刑法的政治功能被放在首位,刑法的打击锋芒被界定为主要针对反革命罪;刑法中不具有政治职能的条款也要为其政治职能服务。这导致人们在观念上把刑法看作是以统治阶级意志为转移的可随心所欲使用的工具,刑法就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具,是人们印象中的“刀把子”{27}。这种刑法为政治服务、为政治所用,就是所谓的刑法工具主义。但在现行刑法颁行之后,1979年刑法之中的“反革命罪”为“危害国家安全罪”取代,人们逐渐认识到,刑法并不仅是实现国家政治目的的工具,甚至主要不是实现国家政治目的的工具。随着社会主义市场经济体制的确立,学者们逐渐意识到,我国刑法应当破除片面强调为政治统治服务的刑法工具主义观念,树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义象征的目的主义观念,确立国家刑罚权自我约束意识。“现代刑法典不仅是‘刀把子’而且是‘大宪章’,更是体现社会正义的‘天平’。刑法不仅是实现国家政治统治的工具,而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器,更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。刑法的工具性应当受到刑法的目的性的制约,刑法的合法性应当受到刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。这才是面向21世纪的中国刑法学应当坚持的正确的刑法机能观。”{28}(P.3)还有学者认为,“我们应当在批判和废弃刑法工具主义、刑法政治观的同时,高扬刑法人权保障的旗帜,并以人权保障为底线构筑现代中国刑法学。”{27}可见,政治刑法观将刑法完全沦落为服务于政治的工具,理应被破除,需要树立市民刑法观,强调刑法的权利保障法的属性。
  以服务政治为终局目标的传统刑法工具主义在改革开放之后以另一种面目存活下来。改革开放初期急剧增长的贪污贿赂等经济犯罪成为阻碍中国社会转型和发展的巨大障碍,刑法工具主义再次迎合国家实施积极性社会治理的迫切需要,在具体内容上从以阶级斗争为中心转型为惩治犯罪、保障经济改革顺利进行的实用目的。以“从快、从严、从重”为标志,“严打”刑事政策得以确立,在新的社会转型中,刑法从阶级斗争的工具转变为保障经济政策的工具{29}。“刑法工具主义”逐渐演变成“刑法万能主义”,两者可以统称为功利主义刑法观。形成于漫长的封建社会的刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义,被认为是“传统落后刑法观念”,有论者认为,这三种刑法观念要不是误解了刑法(刑罚)的性质与任务,就是对刑法功能不切实际的期待,让刑法背负难以承受之重{16}。还有论者指出,刑法工具主义注重的是刑法的工具理性,而不是价值理性,注重的是运用刑法去强制建构秩序,而不是依据民众自治形成一种自发秩序,因而往往导致刑法的价值失落,并认为其是社会不文明的体现,是造成刑法认同危机的原因,还往往是社会管理能力低下的体现{30}。
  确实应该看到,改革开放40年来,尤其是现行刑法规定罪刑法定原则20余年来,刑法理论发展形成的一个基本共识是,纯粹意义上的刑法万能主义、刑法工具主义或者是泛刑主义,应该予以摒弃。不过,对于社会正处在剧烈转型,刑事立法日渐活跃、刑事法网日趋严密的当代中国来说,中国刑法机制的顺畅发挥,方向仍是“严而不厉”,适应社会现实的需要严密法网、推行适度的犯罪化,仍是当前一段时期的重要任务,对其需要认真重视,不可低估。
  (二)常识主义刑法观
  陈忠林教授主张,“‘良心’,或者‘社会公认的常识、常理、常情’是现代法治运行的灵魂,不仅是一种对我们建设现代法治具有根本意义的法治观,同时也是一种指导我们培养法学人才基本方向的法学教育观。”其认为,“现代法治,归根结底应该是人性之治、良心之治,而绝不应归结为机械的规则之治”;“我们实行法治,绝不能显

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}刘艳红:“我国应该停止犯罪化的刑事立法”,载《法学》2011年第11期。
  {2}何荣功:“社会治理‘过度刑法化’的法哲学批判”,载《中外法学》2015年第2期。
  {3}齐文远:《修订刑法应避免过度犯罪化倾向”,载《法商研究》2016年第3 期。
  {4}钊作俊、刘蓓蕾:“犯罪化与非犯罪化论纲”,载《中国刑事法杂志》2005年第5期。
  {5}陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。
  {6}陈兴良:《刑法哲学》(第6版),中国人民大学出版社2017年版。
  {7}张明楷:“日本刑法的发展及其启示”,载《当代法学》2006年第1期。
  {8}冯军:“和谐社会与刑事立法”,《南昌大学学报》(人文社会科学版)2007年第2期。
  {9}白建军:《犯罪圈与刑法修正的结构控制”,载《中国法学》2017年第5期。
  {10}[美]道格拉斯·胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版。
  {11}[日]井田良:《变革时代的理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版。
  {12}高铭暄、孙道萃:“预防性刑法观及其教义学思考”,载《中国法学》2018年第1期。
  {13}古承宗:《刑法的象征化与规制理性》,元照出版公司2017年版。
  {14}梁根林:“预备犯普遍处罚原则的困境与突围——刑法第22条的解读与重构”,载《中国法学》2011年第2期。
  {15}张明楷:“刑事立法的发展方向”,载《中国法学》2006年第4期。
  {16}高铭暄、曹波:“当代中国刑法理念研究的变迁与深化”,载《法学评论》2015年第3期。
  {17}赵秉志、袁彬:“刑法与相关部门法关系的调适”,载《法学》2013年第9期。
  {18}梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版。
  {19}储槐植:“1997年刑法二十年的前思后想”,载《中国法律评论》2017年第6期。
  {20}杨书文:“试议经济犯罪的风险性与经济刑法的扩张化——兼及晚近刑事立法中的经济犯罪”,载《江西警察学院学报》2017年第5期。
  {21}储槐植:“刑事‘三化’述要”,载《中国检察官》2018年第1期(上)。
  {22}储槐植:“再论劳动教养制度合理性”,载《中外法学》2001年第6 期。
  {23}李本森:“停止劳动教养制度的路径选择”,载《中国法学》2013年第6期。
  {24}[日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版。
  {25}卢建平、刘传:“法治语境下犯罪化的未来趋势”,载《政治与法律》2017年第4 期。
  {26}姜涛:“比例原则与刑罚积极主义的克制”,载《学术界》2016年第8期。
  {27}严励:“刑事法律观念的转换”,载《政治与法律》2000年第6期。
  {28}梁根林:“二十世纪的中国刑法学(中)——反思与展望”,载《中外法学》1999年第3期。
  {29}魏昌东:“新刑法工具主义批判与矫正”,载《法学》2016年第2期。
  {30}姜涛:“在秩序与自由之间:刑法父爱主义之提倡”,载《江淮论坛》2015年第1期。
  {31}陈忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版。
  {32}陈忠林:“‘常识、常理、常情’:一种法治观与法学教育观”,载《太平洋学报》2007年第6期。
  {33}陈忠林:““恶法”非法——对传统法学理论的反思”,载《社会科学家》2009年第2期。
  {34}周光权:“论常识主义刑法观”,载《法制与社会发展》2011年第1期。
  {35}郑玉双:“法理学贡献于刑法学的方式:以刑法观为例”,载《中国法律评论》2018年第3期。
  {36}周光权:“积极刑法立法观在中国的确立”,载《法学研究》2016年第4期。
  {37}卢建平:“加强对民生的刑法保护--民生刑法之提倡”,载《法学杂志》2010年第12期。
  {38}张勇:“民生刑法的品格:兼评〈刑法修正案(八)〉”,载《河北法学》2011年第6期。
  {39}黄太云:“〈刑法修正案(八)〉解读(二)”,载《人民检察》2011年第7期。
  {40}何荣功:“要慎重对待‘民生刑法观’”,载《中国检察官》2014年第2期。
  {41}陈兴良:“形式解释论的再宣示”,载《中国法学》2010年第4期。
  {42}刘艳红:《实质刑法观》,中国人民大学出版社2009年版。
  {43}刘艳红:《实质犯罪论》,中国人民大学出版社2014年版。
  {44}吴元元:“法律父爱主义与侵权法之失”,载《华东政法大学学报》2010年第3期。
  {45}[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第三卷):对自己的损害》,方泉译,商务印书馆2015年版。
  {46}方泉:“犯罪化的正当化原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则”,载《法学》2012年第8期。
  {47}王钢:“自杀行为违法性之否定——与钱叶六博士商榷”,载《清华法学》2013年第3期。
  {48}杨春然:“论划分刑法边界的标准”,载《中国刑事法杂志》2012年第8期。
  {49}钱叶六:“参与自杀的可罚性研究”,载《中国法学》2012年第4期。
  {50}陈兴良:《规范刑法学》(第4版下册),中国人民大学出版社2017年版。
  {51}陈兴良:《口授刑法学》(第2版下册),中国人民大学出版社2017年版。
  {52}周光权:“教唆、帮助自杀行为的定性:‘法外空间说’的展开”,载《中外法学》2014年第5期。
  {53}王钢:“自杀的认定及其相关行为的刑法评价”,载《法学研究》2012年第4期。
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