查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
刑法功能多元化的批判及其限制路径
【英文标题】 The Critique of Criminal Law Function Pluralism and its Restricted Path
【作者】 王强军【作者单位】 南开大学法学院{副教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法功能;刑法机能;刑法扩张;刑法谦抑
【英文关键词】 Function of Criminal Law; Mechanism of Criminal Law; Extensive Criminal Law; Early Criminal Punishment
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 145
【摘要】 当下,中国刑法正在承担着多元化的功能,具体表现为:“制度缺位、刑法补位”,“司法不足、立法补足”,“道德滑坡、刑法拉动”,“民法不扬、刑法扩张”,“理念转向、积极预防”。刑法承担多元化的功能,在社会治理层面,将会导致社会治理过度刑法化,从而拉高社会治理的成本。在立法和司法科学性层面,刑法功能多元化会导致情绪化的刑事立法和刑事司法。在犯罪认定层面,过度强调刑法积极预防的功能将会弱化对犯罪主观方面和客观方面的要求。所以,应当通过成本效益评估、刑事一体化理念、刑法谦抑性观念以及整体法律观,让刑法回归到刑法应当具有的理性和功能。
【英文摘要】 Currently, our criminal law is taking on diverse functions:“Concept shift and positive prevention”,“The absence of system and the supplement of criminal law”,“Judicial inadequacy and legislative complement”,“Moral decline and criminal law pull”,“Reduction of civil law and expansion of criminal law”. Criminal Law undertakes multiple functions, contrary to the spirit and rationality of the criminal law, and the criminal law is being unable to bear the weight. We should make the criminal law return to the rationality and function of the criminal law through the cost-benefit evaluation, the concept of criminal integration, the concept of restraining criminal law and the concept of the whole law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252063    
  
  当下的社会治理中,刑法正承担着越来越多的使命和功能,“刑法万能论”和“崇尚刑法”有卷土重来之势。根据我们当下的刑事立法和刑事司法实践,我们可以看到较为明显的“社会治理过度刑法化”的趋势。比如:在时间维度上的“刑事处罚早期化”,在范围维度上的“刑罚处罚扩大化”,在轻重维度上的“刑罚处罚重刑化”等等。而对刑法的崇尚和迷恋,都是源于我们对刑法功能和刑法机能的认识不足,简单地认为刑法就是一种社会治理的工具,只要能够实现社会治理的效果就可以动用刑法,强化刑法功能的多元化,回避了“刑法只是社会治理工具之一”的本质,忽略了刑法的机能对刑法功能的制约。
  刑法功能有别于刑法机能,刑法功能强调的是将刑法视为一种工具所具有的功能和使命,而刑法机能强调的是刑法相对于其他部门法的内在机理,强调的是一种客观、内在。刑法功能更多地是强调基于适用主体的价值需求而希望刑法所承担的功能和使命,随适用主体需要的变化而变化,具有相当大的主观性和易变性。刑法机能是一种内在的机理,具有客观性和稳定性。所以,各国的刑法机能是相同的,而刑法功能是有差异的。如果不能深刻认识到二者之间的区别,就会将刑法功能误认为刑法机能,从而认为刑法功能多元化是正当和科学的。
  如果将某种行为规定为犯罪、进行犯罪化处理,能够收到较好的社会效果,那么就会忽视行为本身的危害性是否达到构成犯罪的程度,是否满足了犯罪成立的法益侵害原则和必要性原则。这样刑事立法和刑事司法就承载了更多的功能。而这种刑法功能是随着立法主体和适用主体对于刑法在社会中使命的期待变化而变化的。我们对刑法功能有了过多的期待,刑罚权就如同洪水猛兽一样冲进人们的生活,对社会管理的架构和部门法在社会管理体系中的权重造成非常大的破坏和再排序。结合我国刑事立法和刑事司法的实际情形,笔者认为我们当下的刑法功能多元化主要表现为以下五个方面:
  一、刑法功能多元化的表现
  1.表现之一:“制度缺位、刑法补足”
  所谓制度缺位、刑法补足是指在社会管理过程中,本应当通过制度进行约束和规范的行为,由于我们缺乏相关制度的设计和建构,制度缺失导致的违规行为或违法行为就通过刑法完成相应的惩罚和预防职能。也即是说,本来通过制度设计就可以解决的问题,但是我们必须通过刑法进行惩罚。尽管说随着社会发展,刑法在法律体系中的角色定位可以发生适当转变和调整。比如,刑法最初是为了惩罚社会所认为的值得谴责的行为,也即是不道德的行为。这些行为之所以构成犯罪是因为行为本身的错误性,比如谋杀、强奸、抢劫。但近些年来,刑法已经扩张到那些行为错误并不是因为行为本性(intrinsic nature)的错误,而是一种禁止的错误(prohibited wrong)。也就是说,这种错误是立法机关基于社会的公共利益而创造出来的错误,而这些基于公共利益所创造出来的犯罪也称之为“公共福利犯罪”[1]。
  刑法将某种行为规定为犯罪并进行惩罚的“短期效果”非常明显,因为,通过将某种行为认定犯罪,一方面,可以短期内实现对此类犯罪行为的预防,从而营造一种有罪必罚的景象;另一方面,可以缓解管理层面进行制度设计和建设的压力。比如,对于侵犯著作权的行为,是否可以通过刑法进行惩罚呢?刑法往往被认为是最后才适用的法律。除了刑法之外还有许多其他制度来应对和惩罚剽窃行为。比如教育机构和传播公司可以强化他们的员工对剽窃行为的认识。同时,专业人员和编辑可以强烈要求对剽窃者承担责任。单位的纪律委员会也可以提高对剽窃人员的惩罚。运用社会中最严厉的惩罚手段来应对一个较小危害而且原本都是通过非法律手段解决的行为,可能会导致刑罚不合理的过度适用,而且会稀释大家对刑罚惩罚的认识。[2]
  而且,基于行政管理的需要而增设的行政犯罪,存在违法性并不必然带来有责性的问题。因为,我们必须保证实施违法的行为人认识到自己行为的可谴责性。换句话说就是,行为人应当具有认识到自己行为违法性和有责性的可能。如果完全不具有这种可能,就可以认为制定的刑法和设定的犯罪在实体正当性上有待商榷。国家应当确保每一个公民都应当有一个对可能存在潜在的刑事责任行为的合理警告。如果法律禁止和法律惩罚需要社会公众经过非常大的努力才能确定(ascertained only with great difficulty),那么社会公众在行为当时就没有给予对潜在刑事责任的足够的合理警告。[3]基于正当程序原则,如果存在刑法规范对于行为人来说是屏蔽的,那么,基于对行为人屏蔽(withheld from him)的规范而对其进行惩罚就是不公正的。[4]
  2.表现之二:“司法不足、立法补位”
  法律一旦制定并颁布实施,法律漏洞就在所难免,无论多么精湛的立法技术都难以涵盖社会中可能发生的所有行为。所以对于法律漏洞的补缺,通过立法手段将会使立法机关和社会公众精疲力竭,同时也不利于维护法律的稳定性。而通过司法手段填补法律漏洞,一方面可以保持法律的稳定性,不至于朝令夕改;另一方面也可以通过司法的论证过程实现法律的自我生长和进化。但通过司法实现法律的自我生长和进化完成社会治理,需要司法人员能够充分理解法律的功能,并因而能够在法律功能和定位的指导下做出正确的理解并填补法律的漏洞。
  由于日本立法机关以往像金字塔一样沉默,而刑法又必须适应不断变化的社会生活事实,所以,立法机关沉默的时代必然是法官、学者解释刑法的时代。但在刑事立法迅速化、具体化的时代,解释的余地、作用会相对缩小。只要不违反罪刑法定原则,就应当尽可能地对刑法进行合理解释,使之适应不断变化的社会生活事实;只有当解释方法(如类推解释)与结论(国民不能预测)违反罪刑法定原则时,才宜通过增加刑法条文增设新的犯罪类型。
  情况截然相反的是,我国法官、检察官的解释能力还比较低,如果要求从解释的时代转向立法的时代,必然导致刑法条文的急剧增加,反过来加大解释的负担。而且,刑法条文的增加,并不能提高法官、检察官的刑法适用能力;依靠刑法条文的增加弥补法官、检察官的缺陷,必然得不偿失;希望制定出一部不需要解释的刑法典,只是幻想而已。所以,我们固然没有必要使刑法长期稳定不变,但不能贬低解释的作用与意义{1}(P.9)。
  而我们在司法实践中又为了遏制法官过度的自由裁量权,出台大量的司法解释和量刑指南。如此一来,司法人员在实际的司法过程中,基于自利原则必然会形式化地按照刑法典和司法解释进行定罪量刑。等于是司法机关和司法人员将原本应当独立判断的司法行为当成行政行为进行应对。司法人员对案件本来应当有自己结合法律和事实做出的认识和裁判,但是,担心个人的这种认识会在法律上存在问题,尤其是一些疑难案件和新型案件。这些案件应当是推动整个法治进步的契机,但是司法人员为了避免自己对案件的定性存在错误,必然会基于自利原则而机械的适用法律,在不存在显而易见和唾手可得的法律依据时,就会请求上级司法机关给予明确的“指示”,常见的做法有:向上级法院请示,这种请示可以到最高人民法院。这种情形在实践中可以说是得到认可的,我们从最高人民法院关于某某案件的批复中就可见一斑。这种批复意见就是下级法院为了在定罪量刑过程中基于自利原则而希望最高人民法院给出具体的指导意见,从而就等于在具体案件的定罪量刑上拿到了“尚方宝剑”,无论案件最终出现了何种结论,下级法院和法官已经做到了遵循上级法院指令,从而不会被认定为司法错误。而当最高司法机认为进行司法解释或批复存在困难时,就会推动立法机关增设相应的罪名。
  也正是因为这一原因,司法不足立法补的情形在中国表现的非常突出。我们原本可以通过对现有法条解释的方法对相应的案件进行处理,但是由于司法人员缺乏应有的担当,所以寄希望于通过司法解释或立法增设犯罪。这样就让刑事立法成为司法缺乏担当的一种填充。应然状态应当是“立法不足司法补”,而不是“司法不足立法补”。如果对现有的法条穷尽现有的解释方法依然不能得出符合公平正义的裁判结果,那么我们再通过立法的路径实现法律的进化。这也是法律自我生长的一种进化路径。而“司法不足立法补”客观上将会导致立法越来越膨胀,而司法能力越来越萎缩。
  3.表现之三:“道德滑坡、刑法拉动”
  “道德滑坡、刑法拉动”在当下的刑法修正中表现出非常强劲的势头。除了刑法修正案(九)增设的虚假诉讼罪、考试作弊罪、使用虚假身份证罪等,刑法学界还一直在讨论“见危不救”、“挥霍浪费”等行为的入罪问题。希望通过刑法对不道德行为的惩罚,从而规范和威慑人们不去实施不道德的行为,刑事立法和刑事司法表现出非常明显的“泛道德化”。
  根据全国人大常委会对刑法修正案(九)草案的说明,对于伪造居民身份证、考试作弊等行为入罪就是为了维护社会诚信,惩治失信和背信行为。针对当前社会诚信缺失,欺诈等背信行为多发,社会危害严重的实际情况,为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用,拟对刑法作出如下补充:一是,修改伪造、变造居民身份证的犯罪规定,将证件的范围扩大到护照、社会保障卡、驾驶证等证件;同时将买卖居民身份证、护照等证件的行为以及使用伪造、变造的居民身份证、护照等证件的行为规定为犯罪。二是,增加规定组织考试作弊等犯罪。将在国家规定的考试中,组织考生作弊的,为他人提供作弊器材的,向他人非法出售或者提供试题、答案的,以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪。三是,增加规定虚假诉讼犯罪。将为谋取不正当利益,以捏造的事实提起民事诉讼,严重妨害司法秩序的行为规定为犯罪。
  而实际上,刑法学界对“刑法的泛道德化”一直持有谨慎甚至是批判的态度。Sanford Kadish教授曾经指出,我们应当警惕刑法的过度适用,也就是过度犯罪化。我们不应当通过刑法来提升道德信仰(比如将家庭乱伦、堕胎、赌博、吸毒、卖淫等行为犯罪化);刑法也不应当用来提升社会和商业服务(比如将醉酒行为和空头支票行为犯罪化),刑法也不应当为了控制社会秩序的安全而赋予警察特殊的权利(将流浪行为和不符合秩序的行为犯罪化)。[5]弗莱彻早就提出,国家不能通过刑罚惩罚来引导道德规范(The state cannot punish in order to induce moral behavior)。[6]当刑法设定的犯罪有涉及道德时,我们就需要非常重视犯罪学家的观点。并不是因为涉及道德犯罪的严重性,而是涉及到那些通过违反社会期望而威胁到社会秩序的人。通常来说,那些被认为对社会秩序(社会规范)造成威胁的人往往是那些易受攻击和政治上处于弱势的群体。另外一个需要重视的问题就是,当将某种道德规范引入刑法时,是将谁的道德标准作为适当社会行为的标杆(templates)?[7]
  4.表现之四:“民法不扬、刑法扩张”
  对于“民法不扬、刑法扩张”,笔者认为需要解释的是,这里的“民法”并不是狭义的现行的“民法总则”,而是指除刑法之外的其他所有部门法。所以,准确的概括应当是“其他部门法不扬、刑法扩张”。从性质上来讲,刑法是其他部门法的保障法,应当在其他部门法不能规制某种行为的情形下,才能动用刑罚进行惩罚,这就是刑法的补充性。但当下的情形是其他部门法不能得到有效的发展,从而将所有的社会纠纷和社会矛盾推到刑法领域进行惩罚。于是就造就了今天的“民法不扬、刑法扩张”局面,比如,这些年增加的拒不支付劳动报酬罪、虚假诉讼罪等等。
  在刑法和民法的关系中,不同国家有不同的认识,而且有些国家对于民法和刑法采取了不同的法律模式,也就是将侵权行为和犯罪行为分别规定在民法和刑法中。对于在一国的法律体系中区分刑法和民法的理由有多种。其中最主要的一点就是刑法在形成社会规范和对介民的行为规范的过程中作用更加直接和明显。与其他实体法相比,在新的社会规范的形成、原有法律规范的强化加固和稀释过程中,刑法承担了非常重要和核心的作用。而且刑法能够在短期内获得直接的尊重。[8]而我们现在将刑法的这种功能无限的放大了,认为完全可以通过刑法来强化人们对其他部门法的遵守,其实这是一种本末倒置的认识。
  在刑法和公司法、证券法、消费者权益保护法等部门法之间,存在非常明显的通过刑法来实现对法人的监管问题。对于法人犯罪来说,我们不能否认的事实是,客观上确实存在法人实施犯罪的情形,但是通过刑法对法人犯罪进行惩罚具有功能上的有限性。因为,相对于自然人犯罪,法人犯罪具有其自己的特点:第一,许多法人犯罪都存在和包含着自然人的犯罪行为,或者是自然人在非常复杂的组织结构中实施的,如何区分自然人和法人的责任较为困难。第二,明确的描绘法人犯罪的种类和定性存在一定的困难。往往表现为一定的财产损失和制度管理的违反等等。第三,许多法人犯罪往往不存在被害人,或者至少没有人在犯罪行为中遭受到实质的伤害。比如我们如何确定哪些公民受到环境违法犯罪行为的危害?哪些人受到违反食品安全法行为的危害?即便是有些法人犯罪存在被害人,往往很多被害人并没有认识到自己的权利受到了侵犯和伤害。最后,有些法人犯罪是在我们社会所希望的“成功故事”包围之下所实施的。有些法人在实施违法犯罪行为的同时,也实施了一些社会所期待的行为。比如在法人犯罪和法人大额捐助之间的矛盾。[9]
  而且,对于法人犯罪来说,主观罪过的难以确定性和客观行为的特殊性决定了刑法将法人违法行为认定为犯罪的谨慎性和有限性。并不是说刑法不能介入法人违法犯罪行为并进行惩罚,而是说我们应当认识到通过刑法预防和惩罚法人犯罪的有限性。即便允许刑法对法人违法行为进行惩罚,也应当对于法人犯罪的主观罪过和客观行为进行有别于普通自然人犯罪的研究,惟有如此,我们才能确定刑法在法人犯罪的预防和惩罚中起到了真正的角色和作用,同时也确实解决了一个严重的社会问题。[10]在法人犯罪中,我们往往很难去确定法人存在明确的罪过,更为常见的是行为人罪过的程度如何确定以及应当适用何种惩罚都成为问题。我们在传统的街头犯罪中讨论的刑法问题都不能非常容易地移植到法人违法犯罪中。[11]
  对于法人的监管如此,对于刑法和其他部门法的关系亦是如此。一方面刑法有其特殊的使命,同时,也与其特殊的、更为严格的证据证明标准,就具体行为的监管来说,其他部门法可能更为容易实施,比如对于污染环境的行为,如果通过刑法进行惩罚,那么就需要严格按照案件事实清楚、证据确实充分的标准来认定污染行为、污染后果、因果关系和主观方面等等,这样并不利于对污染环境行为的处罚,但是如果通过环境法对其进行制裁,相对就较为便捷。所以,应将通过刑法对法人行为的监管作为一种备选方案,而不是首选方案。
  5.表现之五:“理念转向、积极预防”
  德国自20世纪70年代开始发展积极的一般预防理论,如今该理论在德国几乎处于支配地位;日本的中山研一、前田雅英、山中敬一等资深教授编撰的教科书均接受了积极的一般预防理论。积极的一般预防与消极的一般预防相对,消极的一般预防是指预防潜在的犯罪人, 而积极的一般预防是将预防的重点转移到普通民众,旨在通过刑罚来增强民众对规范的信赖与忠诚{2}。
  这种来自德国、以要求一般国民信赖和遵守规范秩序、维持和强化规范意识为内容的见解认为,为了充分发挥刑罚教育社会一般人的效果,就必须将刑法作为事前教育的前置,未雨绸缪,将实害的发生扼杀在未然之中。为实现这种目的,就有必要将危险行为——而非实害行为——特别是从一般经验来看,具有侵害法益可能性的抽象危险行为作为处罚对象。这里,积极的一般预防论,通过近年来的刑事立法中大量出现的保护法益前置,即刑事立法规定预备犯和行为犯这种处罚形式,找到了其与法益抽象化之间的共同点{3}。
  从报应向预防的转化,说明立法机关和统治阶层对于刑法工具价值和工具理性认识的越来越充分。从报应向预防的转换导致的必然是刑法防线的逐渐向前推进,使得刑事处罚的起点一再前置。刑法修正案(八)将原本注重结果的“重大环境污染事故罪”修正为处罚“尚没有造成污染事故结果”的“污染环境罪”,以实现对环境犯罪的刑事处罚早期化。刑法修正案(九)增设了准备实施恐怖活动罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,也是非常明显的刑事处罚提前。
  过去刑法也注重预防,但是彼时的刑法预防是通过对其他犯罪人实施犯罪的惩罚从而实现预防,预防犯罪是惩罚犯罪的“副产品”。只是在注重特殊预防的同时,侧重于一般预防。而当下的刑法预防是“为了预防而预防”,并不是通过对其他人的犯罪的惩罚实现预防。此时的预防就已经背离了刑法的宗旨,同时也混淆了刑法和行政管理、民法等其他部门法的关系。行政管理、民法、经济法等是为公众的行为设定行为规范和准则,进而预防违法行为的发生,只有当这些部门法的预防违法行为发生的机理失去作用,产生严重的违法行为时,才动用刑法进行惩罚。如果让刑法“为了预防而预防”,那就是“越俎代庖”,就是刑法在蚕食和压缩其他法律调整的空间。
  我们通常将造成社会整体稳定和秩序的行为认定为犯罪,但是对于环境的稳定和秩序造成伤害的行为并没有普遍地认为是犯罪。尽管说学者们将对犯罪的认识扩展到环境领域,但是依然难以找到具体的衡量环境犯罪的标准。我们通常说的犯罪是一个相对明确的被告人对一个被害人实施伤害行为。但是,环境犯罪对于人类、动物和生态的影响是不可恢复的伤害。人们对于生态环境的伤害,等于说已经制造了一个定时炸弹,生态环境的危害行为对于人类的安全是一种潜在的威胁,各国都应当积极认识到这一点。所以,在环境犯罪问题上,就采取了刑罚处罚早期化。
  再比如,在打击严重有组织犯罪尤其是恐怖主义时,预备行为的广泛入罪引出了有关刑法作用的基本问题。经典刑法的特点是被动反应模式,即事后介入,对已实施并造成法益侵害的行为予以制裁,而这种模式在今日时代背景下已陷于危机之中。一种不同的预防性模式似乎已呈现取而代之的发展态势,这种模式首先要求刑法防止损害的发生,在犯罪者实施犯罪计划之前即予以介入{4}。从前一模式过渡到后一模式的过程中,传统上赋予刑罚的功能也产生了显著的改变:刑事干预的焦点不再是威慑(人们断定对愿意牺牲性命的恐怖分子而言,威慑影响不大),也不是对侵害(尚未造成)的报应,甚至也不是改造罪犯(人们断定对于认为自己在与科处刑罚的国家进行战争的个人,改造是徒劳的),而是着眼于及时打击危险个体——首先必须阻止其侵害社会。在此图景下,与其说根本角色定位在于惩罚,不如说是在于审前防护,这一功能倾向于从单纯服务于审判需要的手段转变成为保护社会免遭危险个人攻击的真正前哨{4}。在这种理念推动之下,刑法已经被赋予了遏制实害和避免危险的使命,将刑法的处罚时间一再前移,实现刑法保护前置。
  二、刑法功能多元化的危害
  刑法功能多元化意味着刑法在社会治理和道德引领中起的作用越来越大、越来越多。这样就会导致整个社会规范体系的刑法化倾向。而将某种行为认定为犯罪并进行惩罚,短期内能够迎合和安抚民众的情绪,同时也能表现出政府发挥社会管理职能和关心民众疾苦的形象。所以能够得到社会公众和社会管理层面的双重欢迎。但是,刑法功能多元化的危害还是非常明显的,其不仅会导致管理层面缺乏管理创新的动力和斗志,从而导致一味依靠刑法的懒政现象,同时也会导致社会公众对刑法的过度狂热和迷恋。笔者认为,具体来讲,刑法功能多元化的危害主要体现在以下三个方面:
  1.通过刑法实现社会治理的成本高且容易蒙蔽管理者制度创新的双眼
  通过刑法来弥补制度缺位的弊端是非常明显的:第一,我们无法找到导致犯罪行为或违规行为发生的根源,不能从根本上解决问题;第二,通过刑法解决问题,容易掩盖违规行为或社会治理存在的缺陷,也就是我们的制度设计方面存在缺陷或缺位。但是由于通过犯罪进行惩罚,便将这种缺位和缺失掩盖了。第三,通过刑法将制度缺失的行为认定为犯罪,相对制度设计来说,成本较高。因为我们不仅将行为人认定为犯罪,从而改变行为人的生活,而且需要对犯罪人进行教育、改造,而且需要相应的监管人财物的投入。况且不能从根源上解决问题,只能是事后惩罚,不能做到事前预防,以及规范人们的行为。
  比如,我们对于贪污贿赂犯罪的惩罚,不可谓不严厉,包括死刑和终身监禁,但是依然有人“前腐后继”。这就是没有从根源上找到遏制腐败发生的制度和机制,没有“将权力关进制度的笼子里”,所以无法避免和减少腐败的发生。对于违法行为,应当注重从根源上寻找原因,并积极探究解决的方法,构建制度和机制,从制度层面和机制层面遏制此类违法行为或犯罪行为再次发生。比如对于电信诈骗罪,单纯地加大打击力量和惩罚力度并不能从根本上预防,但是银行系统延长银行卡转账和提现的时间的制度安排,客观上却非常有利于此类犯罪的预防。
  过度依赖刑法去完成某些社会管理工作给刑事造成了非常巨大的困难,比较典型的是利用刑法强化道德引领、提供社会服务和减少其他部门法的压力,被证明在功能上是无效的,实际上也造成了非常大的障碍。[12]根据李斯特的观点:犯罪就像任何一种人的行为,部分是犯罪人与生俱来的,部分是犯罪人习得的结果,这是一方面。另一方面,其行为时所处的社会环境,尤其是经济情况也是犯罪的原因。因此,对于犯罪原因的研究就必须兼顾这两个方面。在与犯罪作斗争方面,社会原因并不是刑事政策的固有任务。一个强有力的和目标明确的社会政策将会消解犯罪的某些原因。因此,刑法学家同样会对解决工人的住房问题颇感兴趣,对于刑法学家来说,对该问题的研究要比对某些概念涉及的争议更加有教益。但是,参与该问题的解决已经不再属于刑法学家的职业范畴{5}(P.141)。简单地说就是“最好的社会政策是最好的刑事政策”。
  2.刑法功能多元化容易导致情绪化刑事立法和刑事司法
  通常来讲,刑法具有两个方面的功能:首先,它必须具备行为规范的功能。通过行为规范让社会公众认识到某一行为是应当避免的或可以实施的,或者是可能受到刑罚惩罚的。其次,刑法还应当具有裁判规范的功能。决定犯罪人是否应当对犯罪行为承担刑事责任。第二个功能决定行为人违反刑法第一个功能之后是否应当受到惩罚,刑法这两个功能的特征是刑法运行的核心。但是现在已经被教义学和刑法结构所忽视、现在一些犯罪的设定往往只是注重其中一个方面的功能而忽视另一方面的功能。[13]
  之所以会忽视刑法规范某一方面(行为规

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张明楷:“日本刑法的发展及其启示”,载《当代法学》2006年第1期。
  {2}苏彩霞:“‘风险社会’下抽象危险犯的扩张与限缩”,载《法商研究》2011年第4期。
  {3}黎宏:“法益论的研究现状和展望”,载《人民检察》2013年第7期。
  {4}[意]弗朗西斯科·维加诺著:“意大利反恐斗争与预备行为犯罪化:一个批判性反思”,吴沈括译,载《法学评论》2015年第5期。
  {5}[德]李斯特著:《论犯罪、刑罚与刑事政策》,徐久生译,北京大学出版社2016年版。
  {6}刘艳红:“象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评”,载《政治与法律》2017年第3期。
  {7}刘艳红:“我国应该停止犯罪化的刑事立法”,载《法学》2011年第11期。
  {8}顾晓蓉、陈玲:“必须防范金融刑事立法的过度扩张”,载《法学》2011年第6期。
  {9}于志刚:“刑法修正何时休”,载《法学》2011年第4期。
  {10}沈岿:“司法解释的‘民主化’和最高法院的政治功能”,载《中国社会科学》2008年第1期。
  {11}[日]平野龙一著:《刑法的基础》,黎宏译,中国政法大学出版社2016年版。
  {12}[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特:“安全、犯罪预防与刑法”,赵书鸿译,载《人民检察》2014年第16期。
  {13}[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著:《刑法总论教科书》(第六版),蔡桂生译,北京大学出版社2015年版。
  {14}杨兴培:“公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价”,载《法学》2011年第4期。
  {15}张永红:“刑法的刑事政策化论纲”,载《法律科学》2004年第6期。
  {16}周光权:“积极刑法立法观在中国的确立”,载《法学研究》2016年第4期。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1252063      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】