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【期刊名称】 《政法论坛》
比较法研究的功能论与诠释论
【副标题】 评《比较法的理论与方法概论》
【英文标题】 Functionality and Hermeneutics in Comparative Law Research
【作者】 苏彦新【作者单位】 华东政法大学{教授}
【中文关键词】 比较法;功能论;诠释论;理论图式
【英文关键词】 Comparative Law; Functionality; Hermeneutics; Theoretical Schema
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 167
【摘要】 当代西方比较法研究既有范式性转变,也有从哲学意义上研究与省思比较法之方法论与认识论的成果。比较法学家拉贝尔所提出的功能方法论经由20世纪后半期比较法学家茨威格特与克茨等学者赓续其理论与方法,比较法功能方法论得以广泛运用。但功能方法论注重法律协调与法律趋同、社会问题导向、忽视法律规则、规则同其语境分离。尤甚的是功能方法论本身模糊不清,以及它忽视比较法研究中的法律的文化意义、法律角色及其思维方式的问题。这些问题为比较法研究的诠释论者所认识并给予批判。同功能方法论者相反,诠释论者认为比较法要研究的是法律的差异而不是法律趋同。诠释论者强调跨学科与法律的“他者”文化意义,他们坚持对法律的文化情境、思维方式与深层的认知结构进行比较研究,主张对法律进行文化意义上的“深描”,以及法律的融贯阐释等。诠释论者也认为比较法研究中方法论与认识论的改变会呈现不同的知识图景与样貌。在比较法研究中,除了功能论与诠释论之理论图式外,还有诸多不同的理论图式,如因果图式、结构图式、行动图式等。这些理论图式不是相互分离的,而是可以相互结合并能够产生认识比较法的洞见与新知,这些就是塞缪尔教授的教科书呈现给我们的。
【英文摘要】 Methodological questions feature prominently in this book review. In traditional comparative law (What is often called'Traditional Comparative Law'started at the beginning of the twentieth century) in methodology was mainly functionalism and universalism, Functional methodology was put forward by Professsor Rabel. But, Methodology of the functionalism in comparative law studies have a lot of defects. Thus, in Twenty - first Century, French comparative lawyer Pierre, Legrand has criticized the functional methods of comparative law studies, An Introduction to Comparative Law Theory and Method, which was written by Geoffrey Samuel described this methodology. The French theory and methodology used mainly hermeneutics method. He has challenged traditional comparative law and promote alternative approaches, Legrand criticized a view of similarities in comparative law studies, Hermeneutics methodology emphasis law world’s cultural meaning and “otherness”. However, special emphasis is given to the interdisciplinary dimension of comparative law research. In the recent comparative literature there are frequent statements urging comparative lawyers to become more interdisciplinary. In short, this book review addresses some new approaches challenging traditional comparative law. Comparative law studies in China should reflects these topic themes.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252068    
  引言
  我国国内专门从哲学意义上就比较法的认识论与方法论撰写专论的教科书或专著还没有,而进入新世纪就这两个方面,欧美比较法学者成绩不凡。就比较法的方法论与认识论的文章与专题文集而言,就有不少。这些文章与专题文集对比较法的方法论与认识论进行了较为系统的研究与反思,例如:皮埃尔·勒格朗与罗德里克·芒迪主编的《比较法研究:传统与转型》(已由李晓辉翻译为中文,北京大学出版社2011年出版)就收有不少对于比较法的方法论与认识论的文章。马克·范·胡克主编的《比较法的认识论与方法论》(已由魏磊杰与朱志昊译为中文,法律出版社2012年出版)则是就此问题的专题文集。由 Maurice Adams 与Jaakko Husa 两位教授合编的英文文集: Comparative Law Methodology (Edward Elgar Publishing Ltd , 2017.)则分为上下两卷,共1648页。上卷选编了涉及比较法研究的目的、问题、对象等极具启发意义的方法论文章;下卷则选编了涉及规范、描述、说明以及功能主义、定量研究、翻译问题、法律移植与全球化问题的文章,这两卷也可谓是涉及比较法之方法论的实践、理论与资料的鸿篇巨制的专题汇编。
  与此同时,就专门论述比较法的方法论与认识论的教科书而言,成绩也有可陈的。自新世纪以来,欧美比较法学界也有比较法学者专心比较法的方法论与认识论在教学中的深化。近来就出版有精心为研习比较法的研究生打造的两本教科书:一本是芬兰Lapland大学的比较法学与宪法学教授Jaakko Husa专门为博士研究生所著的A New Introduction to Comparative Law(2015年由Hart Publishing出版);另一本是英国肯特大学法学院著名的比较法学者Geoffrey Samuel 教授专门为硕士研究生撰写的An Introduction to Comparative Law Theory and Method(2014年由Hart Publishing出版,中文版即将由法律出版社出版)。当然,这两本教科书针对不同层次的学生,Husa教授的教科书专为学习比较法的博士研究生而写;Samuel教授的教科书主要是为学习比较法的硕士研究生所写,这也是两本教科书作者自己所言。Samuel教授的这一比较法的认识论与方法论教科书的内容分别是:引言;比较法的问题与允诺;提问正确的问题;什么是比较;功能方法;替代功能主义;结构主义方法;诠释学方法;什么是法律(两章);范式定位以及结论。当然,针对Geoffrey Samuel教授所著的《比较法的理论与方法概论》的评论并不想面面俱到的触及这一比较法之认识论与方法论的教科书的各个方面。而主要针对当前对比较法学界深具意义,以及影响重大且体现在这一教科书中的功能论、诠释学方法以及各种比较法的理论范式之间的关系撮其要分析之。
  功能方法、替代功能主义、结构主义方法以及诠释学方法也是Samuel教授这本教科书用心与着力最多的篇幅,而且,结构主义方法与功能方法又存在一定的关联。因此,述评的重点就集中于功能方法与诠释学方法。而就Samuel教授在教科书所述认识论问题而言,这犹如Jaakko Husa在其教科书所引述的观点:比较法研究者运用的各种方法或者应该使用的各种方法是复杂的,因为方法是在各种不同层次的研究中才会激活,而且研究层次越高,那么将方法论同认识论与理论区分开就会越困难。
  此外,需要指出的是,作为英国著名比较法学者的Geoffrey Samuel教授的这本教科书最大特点就是极具法国理论风格。按照芬兰著名的比较法学者Jaakko Husa教授的说法,Samuel教授为硕士研究生撰写的这一比较法之认识论与方法论的教科书,“它呈现为一种很大程度上以法国社会科学认识论的某些观念为基础的独特的方法”。[1]
  一、功能方法论
  功能方法在20世纪50年代后可以说独领比较法研究方法之风骚,而Samuel教授在其《比较法的理论与方法概论》教科书中详述了比较法的功能方法的发展变化,尤其是这种方法的缺陷,以及所遭受的批评与挑战。同时Samuel教授也阐述了比较法学界提出替代功能主义的各种理论观点与方法。
  而就功能认识方法的产生,它跟西方19世纪的有机体学说、解剖学、生理学的产生有着密切联系,“现代西方生理学基本上是以功能(function)与形态(morphology)两个概念为主轴来看待有机体。功能指涉的对象是所谓的体系(system),属生理学的范畴,而形态学以器官(organ)的配置为指涉对象,乃有关解剖学的问题。就是在这样之认知架构的支撑下,西方人以功能来推论形态。他们认为,一旦功能出了问题,形态就跟着有了问题。因此,唯有通过功能,我们才能掌握器官的形态;同时,也唯有通过器官形态上的变异,我们才能推论功能的运作”{1}(P.156)。比较法之功能方法之提倡与运用肇始于德国著名比较法学家恩斯特·拉贝尔,而到了20世纪的70年代衣恩斯特·拉贝尔教授之钵的茨威格特与克茨师徒光大其学说。正如戈博所言:“比较法学家拉贝尔教授……把方法论的焦点转换到了规则的具体社会功能上,规则作为比较世界用于社会功能。功能方法允许意义比较的方法。每一个法律体系用特定的方式处理问题,因此,分析的起点应是问题本身。拉贝尔改变了分析的结构,把焦点从法律体系的规则与原则的形式语言转移到了同这些规则与原则相关的具体实在功能。”[2]而这种理论结晶就是庚续其学说光大其理论者,当属茨威格特与克茨合著的《比较法总论》,他们论道:“比较法的第一个功能——正如一切科学方法一样是认识”……“比较法研究和通过比较法研究就法学问题进行活泼的国际交流,还有其他各种功能,在这里只能提纲挈领地提到:它打破那种不加反省的民族偏见;帮助我们认识我们世界不同的社会文化制度和改善国际的相互理解;对于发展中国家的法律改革,比较法研究是极有用的。”……“但是比较法又是个特殊的有关实践的功能需要进一步考察,它们是:供立法者作为资料的比较法研究,作为解释[法律]工具的比较法研究,比较法在大学和法律专业学校教学的地位,以及比较法对于超国家对法律统一的意义。”{2}(P.22-23)这些论述应是两位比较法学家对“功能论”最简明的罗列。同时,这部论著由于英国剑桥大学比较法学家托尼·威尔教授的精湛语言与优美的英译译笔,以致于《比较法总论》的盛名远播在德语世界之外,今天它已经位置于比较法经典论著的堂室。
  但是,这部倡导功能论比较法的论著,到了21世纪初始之年,遭到了比较法学诠释论之倡导者之一,即法国著名比较法教授勒格朗尖锐的批评。勒格朗教授提出的质疑是:过往比较法研究缺乏跨学科、研究法律趋同、法律协调(类似推定)、倡导功能方法,却忽视了差异与法律比较的诠释论与文化视角。他特别强调,比较法学家必须要做的是,“聚焦一个特定法律文化的认知结构,以及极为特别地聚集于这种认知结构的认识论基础”。因为正“是在这种特定的法律文化中,这种认识论基础,恰好以法律思维方式(集体的精神活动),或内景化的法律文化……为其缩影”。[3]这是对茨威格特与克茨所主张的,所有比较法的基本方法论的原理就是有关功能性原理的观点的否定。
  比较法学的功能方法论之所以受到批评与质疑,实质上关键在于功能方法自身的问题:它的最大不足是从功能出发否定事物本质之认识,否弃概念、范畴之比较,功能研究的方法就是注意力并不锚定在法律规则上,而是关注规则的效果,不注意学说的结构与论证,而是关注事件。从社会问题或社会需要入手,然后去发现处理问题的制度,即功能的其它社会制度、法律等。其次,功能论承诺超越国内法律界限,将规则同规则的语言外壳或规则的语境正当理由进行分离,并提出了摆脱法律思维的工具。再次,功能方法允许比较法学家不只是确认一项规则的目的,而且也要对这一目的进行评估,功能方法论还有强调案件事实的偏向。当然,功能方法也强调判例与案件事实无需同各个法律体系的概念结构分离。此外,功能方法从事比较研究还强调所有社会面临共同的问题,而且这些国家与社会处于相同历史阶段。功能方法之比较法论者认为,“一个社会问题的产生,法院或者立法者对此问题给予回应,进而存在解决该问题的结果,然而这么一种观点未考虑法律规则常常产生于历史路径依赖、文化先决条件与法律移植,以及法律规则也型朔了该社会问题”。[4]尽管有这样那样的问题,当功能方法同经济学的结合目前在比较法研究也有成绩可陈,而且比较法知识已经成为主流法律思想的组成部分。
  比较法研究之功能方法论最大的问题还在于功能方法这一术语本身模糊不清。人们可以区分不同的功能主义:(1)目的论,一种基于内在目的论的新亚里士多德主义;(2)实用论,一种达尔文传统中的进化论功能主义;(3)古典的(杜克海姆式的)功能论,通过社会功用解释各种制度;(4)工具论,一种社会工程运用法律的规范理论;(5)改进的功能论,一种取代具有经验上可检验的古典功能论的某种沉思的功能主义方法;(6)认识论的功能主义,一种强调功能关系而不强调事物本体论的认识论;以及对等功能论,以这些概念为基础的建构但强调功能关系的非目的论、非因果论。因为比较法学家挑选不同的概念而不管不同概念之不兼容。比较法之功能方法论的第二个困难就是区分对象与功能。因此,对比较法学家来说,在一方面是规则,而另一方面是社会功能之间做出太分明的划分,可能是一种错误。功能主义方法第三个不足在于功能方法无法告诉比较法学家有关一个法律体系的内在结构更多的东西。而且,一般来说,功能主义的各种方法不关注创设法律技艺的过程,谁做出了提供一项法律规则的判决,哪些因素会影响判决制作的过程。与此同时,比较法研究的功能方法论也无法告诉一个法律体系的内在结构,以及如何这样组合法律体系且安排其要素。
  比较法研究中的功能方法论,它忽视了法律的意义世界,容易跟真理符合论的结合,特别是从结果或效果作为决定比较取得效用的标准,忽视了法律主体,特别是忽视了法律世界中法律人的思维方式,以及现象学对生活世界中的主体间的意义达成的部分真理在法律世界中的呈现。同时,这种法律比较的实证论其实质忽视了法律规则或事实同语言哲学间的关系。按照英国哲学家奥斯汀的言语行为理论,不论是“施行话语”或曰以言行事,还是“记述话语”,语言与世界的关系,与真理的关系,都是极为复杂的问题。即使“记述话语”通过以言来意指事态或者事实,“这样,我们的言语就存在着与世界中的事实是否相符问题,因而它是有真假问题”。[5]但是按照英国语言哲学著名学者奥斯汀的研究,最终,记述话语也只不过是话语施事行为的一个子类, 不仅有相符合与真假问题,还有“适当与否”的问题。实质上,话语施行行为其功用不是描述与陈述事实,而是施行行为。而通过语言陈述的法律世界在于施行行为,所以功能实证论的短板在比较法律中的运用之局限立刻显现,这是比较法研究中诠释论者所认识到的功能论的局限,法律是权威论证且循环阐释的一个世界,也如罗纳德·德沃金对法律阐释学方法的连续小说的例举。[6]

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}叶启政:《实证的迷思——重估社会科学经验研究》,生活·读书·新知三联书店2018年版。
  {2}[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、高鸿钧、贺卫方、米健译,法律出版社2003年版。
  {3}[德]伽达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社1994年版。
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