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【期刊名称】 《政法论坛》
意义的悬置与复归
【副标题】 建构历史包容的法律体系理论
【英文标题】 The Suspension and Restoration of Meaning Towards to a Historically Conclusive Theory of Legal System
【作者】 叶一舟【作者单位】 中山大学粤港澳发展研究院{副研究员}
【中文关键词】 法律体系;基础规范;承认规则;生成意义结构
【英文关键词】 Legal System; Basic Norm; Rule of Recognition;Structure of Generating Meaning
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 31
【摘要】 法律规范作为意义必须与共同体成员的日常生活及历史实践保持维系,否则将有沦为单纯的外部强制之虞。日常生活是意义的源泉,法律从中汲取源源不断的规范性力量,从而成为真正为人们所遵守的生活之法。特定共同体的历史实践则决定了法秩序以及法律体系的样态,使得每个共同体的法律体系都具有不同的生成意义结构。为此,可从规范法学关于法律规范性和法律体系的论述出发,发展出一套具有历史包容性,亦即能容纳不同共同体之历史实践的法律体系理论。其中,凯尔森与哈特关于法律规范之性质和法律体系之结构的理论不仅具有奠基作用,更指明了法律规范作为意义从悬置到复归的进路。通过深入分析二者的理论,可以发现正是共同体成员的历史实践决定了法律体系生成意义结构的主体。实现法律体系的良好运转,在根本上就是要将此主体在实践中形成的标准作为联结法律体系内外的桥梁。
【英文摘要】 Legal norm as meaning must connect with the ordinary life and historical practice of community. Otherwise, law may simply become a form of external coercion. The ordinary life is the source of meaning, and law continually draws normative force from it, which makes law as the rule that people obey in their day-to-day life. Certain community's historical practice determines state of affairs of legal order and legal system, and allows different community's legal system has different structure of generating meaning. Hence, departing from the normative theory of law, there is a possibility of developing a theory of legal system that is conclusive to different historical practice. By analyzing Kelsen and Hart's theory, a conclusion can be found, which is the historical practice of members of community that determines the subject of legal system's structure of generating meaning. To let legal system run well, it's essential to take the practice of giving subject as the bridge of connecting the internal and external of legal system.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252067    
  我们要前行;所以我们需要摩擦。回到粗糙的地面上来吧!——《哲学研究》
  “我者”本身构成了意义的再生之地——《法的中国性》
  导言
  法律规范并不等同于法律文本,而是特定行为的意义。然而,每一个国家、每一个共同体进入法治阶段的过程和节奏却不尽相同,因而导致了法治先发国家与法治后发国家之分。对于法治后发国家而言,往往通过学习借鉴乃至移植外国法律来实现本国的法治化。在全球化时代,甚至产生了国内法的国际化现象,亦即在国际社会上占主导地位的某些国家向其他国家输出法律理念和法律制度或其他国家主动学习、接受相关内容,使它们成为自己的国内法。中国在法治建设过程中所进行的大量法律移植,就是这种法律全球化的体现{1}(P.104)。由此便带来了一个值得深思的问题,法律规范作为意义若并不是来源于共同体自身的生活,那么它还能恰如其分地发挥法的作用吗?思考此问题对于法治后发国家尤其是中国别具价值。因为,对于大量引入外来法律制度及相关理念的国家而言,始终无法回避一个深层次的原理问题,即“当一个词语、一个范畴或者一种话语从一种语言向另一种语言‘旅行’时,究竟发生了什么?是‘平行地滑移’,还是创造性地被借用和挪用?”{2}(P.54-55)对此,从经验层面出发,以法律形式的多元性来拓展人们对法律的认知范畴,始终是一个可选择的重要进路。但在另一方面,从法律规范之性质及法律体系之结构出发,揭示意义在其中生成与转化的原理,则更具根本性。尤其是凯尔森与哈特的理论,对于相关问题的解决而言具有奠基地位。可是,凯尔森对存粹性的追求导致意义被悬置,哈特的努力虽使得意义在复归之路上迈出了重要的一步,但却仍未能为最终迈向具有历史包容性的法律体系理论提供完整的框架。
  基于上述考虑,本文试图在基础理论的层面寻求一种能包容不同历史选择并对共同体的生活时刻保持认知开放的法律体系理论。而此间的理论需求最终汇聚到一点上,即建构一套能包容共同体的历史实践的法律体系理论。这不仅能拓展对法律体系的认识,也有助于法治后发国家寻得一套适应自身特点的法律体系理论。为此,本文的讨论将分为三个部分进行。首先,关于法律体系的理论在根本上是关于法律规范与法律效力的理论。因此,本文的第一部分将致力于阐明贯穿所有讨论的核心命题,即“法律规范作为意义”,并以此命题统摄本文所有的后续探讨。其次,本文的第二部分则通过深入分析凯尔森与哈特的思想,探讨法律体系的意义生成机构与法律规范性之间的关系,并阐明法律体系向日常生活开放的必要性。最后,在前面两个部分对前人的理论进行了充分的分析和反思后,本文的第三部分试图为我国的法律体系理论奠定一个基本理论框架,亦即建构一套能容纳不同共同体的独特历史实践的法律体系理论。而建构此理论的关键,便在于为真正形塑我们的法秩序与法体系的主体寻得其理论位置。
  一、法律规范作为意义
  从总体上讲,法律体系具有两种基本面相。一方面,法律体系往往呈现或试图呈现为一个严格科学、封闭自足的体系;另一方面,法律体系也始终在某种程度上对法律体系外的主张和实践保持开放性。法理学的两位巨擎凯尔森与哈特对法律体系的理解也大致上如此。而在本文看来,他们的论述是以“法律规范作为意义”这一范式为基础展开的。“范式”一词的基本内涵就是指围绕一个核心概念或命题所展开的公认的模型或模式,是“一个成熟的科学共同体在某段时间内所认可的研究方法、问题领域和解题标准的源头活水”{3}(P.88)。在自然科学的发展历程中,曾以“燃素”和“以太”为核心展开的一系列研究,就是一种范式的例证。对规范法学而言,该源头活水无疑就是“法律规范作为意义”这一核心命题。然而,要深刻、全面地揭示该原理性的核心命题,却难以一蹴而就。因为该命题的提出不仅具有深厚悠长的思想史背景,更涉及到当中主要论者们的艰深论述和微妙差异。
  法律规范不能还原为自然事实,也不能等同于个人的主观状态,否则我们就无法区分强盗的命令与税务官的命令或者谋杀与行刑。凯尔森的纯粹法理论正是以此为出发,避免陷入摩尔所称的“自然主义谬误”。[1]在凯尔森所提出的各种重要的论断之中,最为关键且影响深远的便是,法律规范是特定行为的意义,而不是行为本身{4}(P.38-39)。在第一版的《纯粹法理论》中,凯尔森对此论断仍未有系统论述,但到了《纯粹法理论》第二版,“法律规范作为意义”便成为了统摄全书的核心命题。在《纯粹法理论》第二版的开头部分,凯尔森开宗明义地指出:
  倘若你分析任何一类被解释为“法律的”或以某种方式与法律相关联的事实,例如议会的决定、行政行为、判决、合同或罪行,那么可以区分出两个要素:其一,一个行为或一系列行为——一个在特定时间及特定地点发生的事情,并被我们的感官所感知,即一个人类行为的外在表现;其二,该行为的法律意义,也就是法律所赋予的意义{5}(P.2)。
  更为重要的是,规范自身也是特定行为的意义,继而构成区分应然和实然的基础:
  “规范”是行为的意义,基于该行为,某个特定行为被命令、许可或授权。规范作为一个行为(该行为指向他人行为)的具体意义,需要小心地与产生该意义的那个意志行为区别开来:规范是一个应然,但那个意志行为是一个实然{5}(P.5)。
  与其他行为的意义不同,具有约束力的有效规范是一种客观意义,不论是行为的相对人还是无关的第三方都会将其视为应然。而某个行为之所以具有客观意义,是因为该行为得到了一个“高级”规范的授权。最终,处于整个效力链条最顶端的是一个被预设为有效的基础规范{5}(P.7-8)。此处所说的意义,并非指人们脑海中的观念或价值判断,而是基于语言表达及理解的活动所生成的内涵。有研究指出,凯尔森在引入“法律命题”的概念时,已经近乎于把语言分析哲学中的话语行为理论和语用理论引入到其对法律规范的分析当中{6}(P.418-420)。另有研究指出,“凯尔森预设基础规范,旨在号召对语言的‘合法’使用……‘规范表达’或(用来颁布规范的)‘规范语句’,都是用来颁布规范的语言形式”{7}(P.150)。海德曼亦曾把凯尔森思想阶段划分为“新康德主义阶段”、“现实主义阶段”和“语言分析阶段”,并试图以“新康德主义”阶段为基础结合语言分析的洞见来重构凯尔森的理论{8}(P.278-281)。同时,基础规范与语言和语法之间的联系亦十分值得注意,甚至有学者尝试借助维特根斯坦的语言哲学来阐明凯尔森的基础规范和效力逻辑等思想。[2]更进一步来说,凯尔森的理论道出了现代法治国的根本原理。在现代法治国当中,宪法处于整个法律体系最高的位置,并为所有其他创设性规范的效力提供基础。然而,宪法的效力基础却无法建立在其他规范之上。但如果把宪法的效力基础归结到某种纯然的主观状态或事实条件,那么法律就有沦为权力意志或暴力集团的附庸之虞,这个国家也就不是法治国。因此,宪法的效力基础必须也是规范,而基础规范“将现行宪法设定为法律秩序中最高的规范创设的规则,而且仅仅意味着,人们应该按照宪法之规定行事,或者换种表述,按照立宪意志的主观意义,立宪者之规定行事”{9}(P.102)。可见,通过基础规范的预设,既承认了立宪意志及立宪者在实际上所起到的作用,同时又明确了宪法及以之为核心的法律体系的独立性。同时,基础规范还使得共同体享有一个在其中可以实现相互理解的秩序,而不是基于某种事实性的强力所支撑的相互胁迫关系来形成服从。因为,“基础规范的功能是,首先建立一个最高的制造法律的权威……基础规范还含有这种保证,凡经这样创造出来的事物都可以被理解为是有意义的”{10}(P.556-557)。可见,基础规范起到连接事实与意义、把主观意志转化为客观规范的作用。
  对于法治国而言,有关法律义务或法律责任等内容的法律陈述不仅要严格遵循宪法方能成立—一个说话者想要自己的陈述获得恰当理解就要谨遵语法,而且法律意义只能有一套对应的语法——正如一门语言只能对应一套语法,否则必然会引起混乱。基础规范则为检验做出法律陈述的人是否真诚提供了判准,以防出现假借法律之名来实现个人或其代表之利益集团的私益。申言之,“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当像宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权(委托)的那些人所命令的那样来行为”{10}(P.181)。宪法的缔造者或立宪者以及行使受宪法授予之权力的人,只要具备基本的理智,必然都会把宪法视为具有效力,因而必然是知行合一的。反过来说,宪法及以之为基础的法律规范总体能否成为共同体成员在做出法律陈述时所惟一遵守的法则,后来者们是否按照立宪者的所行所述来行为,便成为检验法治成色的标准。一个共同体无法把事实性的生活状态转化意义性的生活状态,便未能从自然状态进入到现代的文明状态。
  二、法律体系的生成意义结构
  法律体系包含了两个重要的结构:其中一个结构是生成意义的结构,另一个则是运行意义的结构。前者涉及的是法律的创造和效力,后者涉及的则是法律体系在特定时间内的效果{11}(P.219-221)。法律体系的真正完善,便在于让法律体系拥有完善的生成意义结构,使得特定事实能通过法律体系有效地转化为规范。特别是在现代社会,人们拥有多种渠道在公共领域向法律提出自己的理解和诉求,使得法律体系回应、吸收这些内容并转化为法律规范的能力日益显得重要。凯尔森关于法律规范的讨论对于阐明法律体系的生成意义结构而言,具有非常重要的作用。即便如此,出于对纯粹性和科学性的追求,凯尔森过于强调法律体系的内部统一性、严整性和封闭性,而对法律体系之外的实践诉求近乎漠不关心。由此,凯尔森所致力于建立的秩序框架变成了纯粹形式性的逻辑结构,意义与共同体成员间的相互理解在其中失去了现实的源头,法律规范作为意义实际上被悬置了起来。尤其是当一个国家需要从其特定的历史实践中汲取规范性资源或使其法律体系的生成意义结构适应于其所选择的生活形式时,凯尔森的理论便显得十分捉襟见肘。而哈特的理论则恰好保存了“法律规范作为意义”所提供的洞见,同时又避免了陷入上述问题。
  (一)法律体系的生成意义结构与逻辑句法
  对于法律体系的生成意义结构而言,凯尔森所提出的基础规范实际上起到规制法律意义生成的逻辑句法的作用,确保法律体系成为一个科学严整、内在融贯的封闭体系。凯尔森在其66岁时写下的自传里称,“在我看来,科学法学的基本概念就是法律语句的概念,类似于因果律的概念与自然科学概念之间的关系”{12}(P.12)。同时,也正如本文在之前的部分所指出的那样,语言分析哲学的一些基本思路与基本方法,日渐在凯尔森的思想里占重要的位置。然而,对逻辑的强调,使得法律语句的意义不仅被掏空,而且也与其现实生活的源头断绝了联系。最终,凯尔森的理论仅仅揭示出了法律体系的生成意义结构的一个形式部分,即其中的真言化体制。
  1.基础规范与法律命题为真的条件
  福柯指出,现代国家治理是与一种真言化体制紧密联系在一起的。这种真言化体制,“不是某种真理的律法,而是一组规则,这些规则可以使一个既定的话语确定出哪些陈述在其中能被刻画为是真或假”{13}(P.30)。福柯的这番话揭示了“求真”和“真理化”不仅是自然科学的精神核心,同时也贯穿于现代国家的治理实践当中。申言之,现代国家通过掌握及运用一套真言化体制来实现其治理,而法律体系则通过不断完善自身、确保内部融贯来提升国家的真言化能力。倘若法律体系不能维持内部各项法律规范之间的融贯,导致法律陈述之间存在逻辑矛盾,继而造成合法性方面的不确定状态,那么国家的真言化能力便会受到严重损害。
  凯尔森的基础规范实际上所起到的作用就是确保法律陈述为真。基础规范一方面决定了实证法规范的效力,另一方面则为法认识所预设,因而是“先验逻辑或法逻辑意义上的宪法”{14}(P.312-313)。因此,基础规范便是决定法律陈述为真的前提,同时也把应然作为一个先天范畴引入。海德曼从新康德主义的代表人物之一李凯尔特(Rickert)的先验哲学出发,指出凯尔森所称的应然具有两层含义。第一层指的是在法律科学的判断中连接在先行为与行为后果的归责(imputation)范畴;第二层指的为了达至真理而在判断时所应遵守的规则{15}(P.253-254)。如果说任何法律陈述都是一个包含对先在行为的描述和行为后果的规定,因而是关于应做出什么行为的判断,那么这些判断自身也服从着某一套规则,该套规则确保了相关陈述为真,亦即确保了相应的法律陈述为真。因此,这套规则就是规则的规则,是效力的基础, 而基础规范所欲揭示的正是这套规则。换言之,一个法律规范有效表明其所对应的法律命题为真,基础规范在根本上决定了法律命题的真,而非任何相关的经验事实或主观状态。
  在这一点上,凯尔森与弗雷格之间存在着高度一致。关于命题的真与经验事实和主观状态之间的关系,弗雷格曾有十分精妙的论述。他指出,人们通过语言把握对象,就如同用望远镜看月亮。命题就如同望远镜一样,可以被多个人用以把握对象{16}(P.213)。所以,命题不属于任何一个私人的意识,也不是实际被观察的那个对象——命题是独立的、公共的和客观的。因此,人们必须要承认有一个第三领域,因为“思想既不作为表象属于我的内心世界,也不属于外在世界,即感官上可感觉的事物的世界”{17}(P.152)。此处的思想,指的就是命题的意义{18}(P.91)。基于此认识,弗雷格一针见血地指出,如果我们认为所有的认识对象都只能是表象或否认存在他所称的第三领域,那么所有历史科学和道义学说都是不可能的,所有的法律也就都要失去效力{17}(P.150-151)。
  2.作为逻辑句法的基础规范
  然而,法律陈述的真与其意义却不能等同,一味强调形式上的逻辑性更是会掏空法律意义的根基。这也正是凯尔森的理论所存在的关键问题。倘若我们深入考察凯尔森的法学理论所端赖于的哲学基础,那么这一问题便会一目了然。近年来,学界已经有研究关注凯尔森汲取的哲学养分,但主要集中在康德哲学与新康德主义哲学两个方面。诚然,凯尔森与康德哲学及新康德主义哲学之间有着明确的继受关系,尤其是凯尔森将科亨就康德的先验论证所做的阐释与李凯尔特关于判断和效力的思想运用到了对法律规范的思考之中。[3]但是,我们也不可以忽视维也纳学派及逻辑实证主义的影响。
  维也纳学派最主要的工作,便是试图实现哲学的科学化。以此为目的而发展出来的逻辑实证主义,把意义问题与可证实性以及逻辑分析联系起来。施塔德勒通过一系列学术史方面的考察,认为逻辑实证主义与纯粹法理论之间具有家族相似性{19}(P.xxi)。其中,尤其值得注意的便是卡尔纳普的理论。卡尔纳普的理论把是否能转译为一种逻辑性的句法语句来作为语句是否有意义的标准{20}(P.70-71)。凯尔森的纯粹法理论也试图实现法学的科学化,基础规范成为类似于逻辑句法的东西,不仅收束整个法律体系,而且也决定了法律陈述是否为真。在凯尔森处,个别规范的效力来自于一般立法层面的法律规范,而一般立法层面的法律规范之效力又来自于宪法,并最终追溯到“历史上第一个宪法”。历史上第一个宪法是一个法秩序中所有法律规范的效力来源。“人们假设一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些个人所命令的那样行为”{10}(P.181)就是该特定法秩序的基础规范。人们不能超越这套由基础规范奠定的结构去考虑规范性,因为这套结构就是应然世界的界限。反过来说,任何东西要成为规范,都要被置于这套结构中,从而被转换,否则就无法成为规范体系的一部分。正如考夫曼所言,凯尔森的实证主义法学与维也纳学派的逻辑实证主义相通,纯粹法学探究的应然实际上“仅是一个逻辑结构”{21}(P.173)。从科学化的法学角度来看,基础规范的性质就是特定意志行为的主观意义转化为客观意义的先验逻辑条件{5}(P.202)。法律陈述之所以具有相应的意义,首先在于规范所面向的共同体成员在他们的理解活动中接受基础规范所奠定的逻辑。惟有在此种逻辑结构之下,人们才能通过“在S情形下,应当做出A行为”或“在S情形下,A行为被视为行为I,而I行为应受到P惩罚”等表述进行有意义的言说,并形成相互理解的秩序。
  然而,凯尔森的理论充其量只是阐明了早已将法律视为有效的人的观点或态度,因而无异于同义反复, 也未能切实地从实践层面阐明法律的规范性。[4]更为重要的是,即便能在逻辑层面上确定法律命题的真,也并不能阐明其意义来源。对于上述问题,施米特亦做出过透彻的批评:
  在凯尔森那里,唯有实在的规范才有效……规范之所以有效,不是因为它们依照正当的理由应该有效,而只是因为它们是实在的,根本不用考虑合理性、公正性之类的品质……取而代之的是粗鄙的事实性的同义反复:如果某个规范有效,并且因为它有效,它就是有效的{22}(P.31-32)。
  与此相对应,施米特转向以制宪权的行使来揭示相关原理。详言之,实定宪法产生自制宪行为,而制宪行为需要一个具有制宪意志的制宪主体就政治统一体的生存形式做出一个根本性的政治判断。因此,“一切作为规范性规定而存在的法律,包括宪法律在内,都需要一个先于它们的政治决断,这样才能获得其最终效力”{22}(P.49)。此外,不仅制宪主体的政治决断先于规范,“就连那些预设了政治存在、在法律规范中使用的概念——例如叛逆罪、叛国罪等概念——也不是从一个规范中,而是从一种独立的政治存在的具体现实中获得其内容和意义的”{22}(P.50)。换言之,存在先于意义,正是由于政治统一体的预先存在并通过自我决断为法律规范奠定了意义的最终源泉。“天地不仁,以万物为刍狗”,盖因人之存在,方有意义。如果我们暂且抛开施米特的政治法学所陷入的争论不谈,专注于本文所探讨的主题,那么上述观点便提供了一个极为重要的洞见,即法律体系的生成意义结构必须考虑向法律体系外的实践开放。
  (二)承认规则与法律体系的生成意义结构的开放
  通过对凯尔森的深入分析,可以看出其所建构的科学化的法学实际上具有很大的局限性,即只能确定法律命题为真的规则,而不能赋予其意义。正如本文之前所言,法律体系的生成意义结构需要向法律体系之外的实践开放,法律规范才能从其意义的源泉中汲取力量。除此之外,法律体系的开放性还能赋予法律体系另一种重要的能力,即“能够将本体系之内的约束力赋予不是它的规范的规范”{23}(P.172)。凯尔森所描述的那种法律体系,不仅过于封闭,并且与人们的相关常识毫无联系,而“一种对法律的充分的解释是人们解释关于法律概念的常识的最好开端……这种方式使得最接近常识的理论形态的法律概念成为绝对需要的”{11}(P.139)。拉兹的这一点批评尤为重要。法律面向社会上的普罗大众,如果从法律语句及意义的角度来看待法律的本质,那么常人的理解就必然要占据一个基础性的位置。[5]否则,也就无法形成一种以相互理解为依托的规范秩序,法律便不能真正调整人们日常生活的规范,而是沦为一种单纯的外部强制。
  然而,仍值得追问的是,法律体系之生成意义结构的开放,究竟指的是怎样的开放?申言之,我们既需要在理论上明确开放的内容,同时又要避免两个方面的问题。一方面,维护法律体系的融贯性与开放性之间平衡,避免法律体系内部的逻辑性与严整性受到破坏;另一方面,维护法律的自主性,避免让其沦为权力意志或某种事实性强力的附庸。为此,哈特的承认规则为我们提供了一条十分重要的进路,尽管我们在后面的讨论中将发现需要对其进行修正。
  1.承认规则与法律意义的生成
  在哈特处,法律体系的开放性不仅来自于自然语言的开放结构及由此带来的法律规则的开放结构{24}(P.124-135),更由于意义自身与日常生活的不可分割。德沃金在评论哈特的思想时指出,法理学的一个核心问题就是分析或说明法律命题之意义,而意义的问题所关注的是“法律命题的意思应如何被理解及在何种情形下这些命题为真、为假或既不真也不假”{25}(P.9)。哈特拒绝把相关思考与原始事实(brute fact)联系起来,而是主张“法律的真正基础在于共同体作为一个整体接受一个根本性的主宰规则——该规则(他称之为“承认规则”)把创制法律的权威分配给特定的个人或群体”{25}(P.11)。所以,法律义务的产生以及法律体系都不是绝对封闭的,反而都是向共同体成员的普遍理解和实践等社会事实开放。法律规范和法律体系不仅对自身内部有要求,还因其与处于法律体系外部之人的理解和实践相联系,因而具有开放性。在根本上,法律体系的开放性源于法律命题的意义向人们的一般理解和日常实践开放。因此,这不仅是一种实践性要求,更是法律体系之生成意义结构的原理所在。
  哈特的洞见不仅符合英国普通法的品性,更借助了日常语言哲学的思想来揭示法律体系运作的奥秘。从苏格兰启蒙运动到日常语言分析哲学,里德的常识哲学、康德的认识论以及维特根斯坦的“世界图景”(picture of world)都共同关注一个现象,即“任何正常成年人的信念体系都有一个基本面、一个背景、一个框架——随便选择哪个比喻,它时刻都在场并为正常成年人所共享,令他们的信念体系得以成为一个整体以及使日常生活的开展得以可能”{26}(P.231)。维特根

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【注释】                                                                                                     
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  {38} Pavlos Eleftheriadis, Hart and Sovereignty, in Reading HLA Hart’s The Concept of Law, Luis Duarte D’ Almeida, James Edwards and Andrea Dolcetti (ed), Oxford:Hart Publishing 2013.
  {39}[意]阿冈本:《例外状态》,薛熙平译,麦田出版社2010年版。
  {40}[法]西耶斯:《论特权第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1990年版。
  {41} David Dyzenhaus, The Genealogy of Legal Positivism, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.24, No.1(2004).
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