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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论古希腊罗马没有“宪政”
【英文标题】 A critical view of Ancient Greece and Rome having the regime of Constitutionalism
【作者】 杨莹
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{法律史专业2016级博士研究生}
【分类】 外国宪法【中文关键词】 古希腊;古罗马;“宪政”
【英文关键词】 Ancient Greece; Ancient Rome; Constitutionalism
【期刊年份】 2018年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第49卷【页码】 220
【摘要】

“宪政”的政治秩序要求尊重个人的自由权利,理性的法律的统治,真正的民主制,稳定的政治结构。在古希腊和古罗马,国家的权力和要求优于个人的权利,只有民众决议的统治而无普遍的理性的法律统治。由于缺乏统治者和被统治者,治理者和被治理者的同质性和同一性,古希腊罗马的政治体与“宪政”意义上的民主制相差甚远。由于缺乏稳定的政治结构,古希腊罗马难以应对内外的冲秉,轻易地导致了政体的蜕变。将“宪政”的概念运用于古希腊和古罗马的政治秩序的描述是错误的,在对这一错误进行批判的过程中阐释“宪政”这一概念的核心性含义及古希腊罗马政制的真实状况。

【英文摘要】

The political order of the Constitutionalism requires respect for the freedom of the individual, rule by rational law, real democracy, and a stable political structure. In ancient Greece and Rome, the country’s power and require take precedence over individual rights. The country was ruled by the people, not ruled by the rational law. It lacked of the homogeneity and identity of the rulers and ruled as well as governors and the governed. The political system of ancient Greece and Rome is far from the democracy. Because of lacking stable political structure, the ancient Greek and Roman had difficult to cope with conflicts of the internal and external, which easily led to the regime transformation. Therefore it is wrong to apply the concepts of the Constitutionalism to the description of ancient Greek and Rome’s political order. In clearing the concept of Constitutionalism, the article points out the real situation of ancient Greek and Roman at the same time.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252124    
  近年来学者在讨论和谈及古希腊、古罗马政治和法律状况的时候,往往用“宪政”一词进行描述或概括,[1]笔者认为这是对“宪政”概念的误用。造成这种“误用”的原因之一是研究者对古希腊、古罗马的社会、习俗、宗教、个人权利、法律状况缺乏深入的了解,其二在于对“宪政”概念的把握不太全面。本文旨在批判这种对“宪政”的误用,与此同时推进对“宪政”概念的探究,促进对古希腊罗马政制情况的一个更为清楚、深入的阐释。[2]
  “宪政”意指什么,它的内涵是什么?答案可能众说纷纭。林来梵认为“宪政”概念是宪法学的基础性概念之一,1990年以后的大部分宪法学者回避“宪政是某某的全称判断”,而是从“宪政”所包含的要素的角度进行分析性阐释。[3]钱福臣认为,内涵最大的“宪政”定义包括了法治、人民主权、民主、分权与制衡、人权五个要素,而内涵最小的“宪政”定义是限权。[4]王振民提出,“宪政”的核心或者关切有三个方面:有限政府、科学配置政府权力、保障公民人权与自由。[5]卡尔·施密特认为,“宪政”(立宪国家)和法治国是同义词,“宪政”的要素或者说法治国的根本原则包含:公民自由、有限政府、基本权利原则、权力分立、法律至上或法律的统治、法官独立。[6]路易斯·亨金提出,“宪政”蕴含了对政府的约束和对政治权威的限制、人民主权、权力分立、保护个人权利。[7]童之伟认为“宪政”有形式要素和实质要素,形式要素包含了成文宪法是根本行为规范、人民主权、有限政府、实行法治、宪法法律至上等七点;而综合中外学说和当今各立宪国家的追求,“宪政”的实质内容是限制国家或公共机构的权力、把权力关进笼子,有效保障公民和个人的基本权利。[8]
  尽管就“宪政”的含义是什么,以上学者在细节上略有差异,但没有人可以对下述观点进行“合理的否定”:
  “宪政”用来描述某一政治共同体的存在形式和运行秩序达到一个稳定的、可预期的状态,一个可称为“宪政”的国家包含着这些要素:保障公民自由与基本权利,权力分立,国家机关做到依法行政,司法独立,存在着理性、普遍的法律的统治,法律面前人人平等,国家有一种人民参与下的政治民主制,一种能防止自身退化的平衡稳定结构。在很大程度上,一个“宪政”的国家与一个法治国所代表的政治秩序差别很小。
  这些要素笔者将称之为学者共同体就“宪政”概念所达成的共识,这种共识同时也符合了被认为实现了“宪政”的国家的实践特征。本文的出发点和对“宪政”是什么的理解就是基于这种共识,[9]这保证了笔者所采用的“宪政”概念是合理的、有一定说服力的。
  本文使用的“宪政”概念(constitutionalism)脱离了宪法,更为强调宪政背后的价值观念和实质。[10]一则,制定有宪法并不是存在“宪政”的判断标准,有很多国家制定有宪法,并不存在“宪政”;二则,如果“宪政”概念必然包括了宪法的制定,那么古希腊罗马有无“宪政”的问题就没有任何讨论的必要,依照逻辑就可简单地解决。
  简要起见,笔者将从“宪政”的公民自由、法律的统治、民主制和稳定的政治结构这几个要素出发来考察古希腊、罗马有“宪政”的问题。[11]但笔者希望这种简要并不造成对问题的“简化”,虽然只选取这几个要素,但是它并不减弱对“宪政”概念进行一个比较整全的把握。
  一、“宪政”的实质——真正的公民自由
  “宪政”是以公民自由概念为核心的,“宪政”概念和法治国的概念都是从公民自由的角度来定义的,公民自由原则要求国家存在的意义和目标首先不在于国家的权利和荣光,而在于保护公民免于国家权力的滥用。[12]“个人的自由领域被预设为先于国家存在的东西,国家必须对它承认和保护。个人自由原则上不受限制,相反,国家干预这个领域的权力原则上要受到限制。”[13]但是,考虑一下古希腊和古罗马,我们会发现那里是没有个人自由的,“可以说古希腊罗马是个全权国家,国家总揽一切的权力,对民众具有绝对的支配权。在这种原则上建立起来的社会个人自由是不存在的”[14]。北京大学互联网法律中心
  公民在一些事情上必须服从城邦,人的精神和肉体都为它所支配。个人没有丝毫的人身自由,身体属于国家,有保护国家的义务。罗马人服兵役的年限为四十六岁,雅典人则终生都有服兵役的义务。个人的财产属国家支配,城邦若需要钱,可令女人献出她们的珠宝、装饰,令债权人让出他们的债权,令橄榄种植者无偿献出自己所制的橄榄油。个人的私人生活亦不能摆脱国家的支配,这种专制的权力无孔不入,甚至管到鸡毛蒜皮的事。在罗马,女人被禁止饮用纯酒,雅典则禁止女人在旅行时携带三件以上的裙子。国家具有不宽容残疾人的权力,它可以令人将生下的残疾孩童杀死。普鲁塔克在《马可斯·加图》中这样说道:“罗马人认为个人生活的各个方面都是被深入检验和详细审讯的目标,无论是婚姻状况、子女教养、饮食习惯和社会交往都包括在内。”[15]国家也不容许任何人对他的利益漠不关心,每个公民都必须参加公民大会,投票,不能拒绝担任官员,这是他对国家应尽的义务。在发生争执时雅典法律禁止公民持中立态度,凡是不加入派别保持中立者,法律将予以严厉惩罚,剥夺他的公民权。
  总之,在古希腊罗马,国家的利益高于一切,公民没有私人生活的自由,教育自由,信仰自由,甚至连自由的观念古人也未曾有过。古希腊和古罗马不知道自由权为何物,因为拥有与政治共同体相抗衡的独立权利和私人领域在古代国家是不可想象的,个人自由独立于国家的政治自由的思想被认为是荒谬的、不道德的。
  从公民自由的概念可以引出法治国的两个重要内容,基本权利原则与权力分立原则。前者已经探讨过,即古希腊罗马不存在个人的基本权利。而“宪政”意义上的权力分立原则是指国家权力有几个机构共同分享,并被纳入一个受限定的权限系统中。“只有将立法者与法律的适用分开,与司法分开,法律统治的原则(与人治和专制相对)才能得到贯彻实施”。[16]“立法、行政、司法这三种权力的每一种都必须由一个特殊的、独立的部门来行使,任何一个部门不得行使另一个部门的职能,任何人不得担任一个以上部门的公职。”[17]下面来看一下古希腊罗马的国家结构和组织形式中有没有这样的真正意义上的权力分立的要素。
  在伯利克里时代的雅典,国家的权力机关有公民大会、五百人议事会、陪审法庭(分别大体行使立法、行政与司法的权力)。共和时代的罗马有元老院、公民大会、保民官和其他各种行政官员。国家的各种机构互相制约并监督,使权力高度集中起来不可能。可以说在罗马和雅典国家结构中的权力分立和制衡是存在的,但这并不能代表它就有宪政。权力分立与制约的因素在“宪政”国家是为了限制国家的权力以保障公民自由,而古希腊罗马国家机关的权力制约不是为了这个目的,其政制的主要目的是为了使公民广泛地参与政治过程,这种“政治权力的多元主义分配并不能确保个人自由,在多元主义的政体中,拥有立法权和执法权的人会在压制个人自由中相互合作,如果超验的宗教或民族的和社会的目标要求这样做的话”[18]。所以不能认为古希腊罗马的国家结构中存在着一定程度的权力分立与制约,就认为存在着“宪政”。因为这种权力的分立对保障个人自由是不充分的,进行这种分立并不是出于控制国家权力保障个人自由的理由,而是贵族的利益集团间相互斗争的妥协或一种平衡的结果,这点在古罗马更为突出。作为“宪政”因素的权立分立必以保障公民自由为目的,古希腊罗马实际的政治并不符合这点。
  二、“宪政”的形式——法律的统治
  “宪政”的政治秩序应是法律的统治,“法律的统治”中的“法律”概念包含着一定的特质,它必须是普遍的和理性的规范,而不是某个人或某个机关的随心所欲的命令或意志。法律从内容上看还必须与法治国和公民自由的原则相联系,它应是正当和公正的。法律的统治还意味着法律在一个国家中有着最高的权威,任何侵犯或限制公民自由的行为都必须有法律的直接授权,行政机关的行动必须遵照法律规定的权限。
  在古代的希腊和罗马,法律都是宗教的一部分,城邦的古代法律是礼仪和祷辞的总集,同时也是法律的总集。古代的法律不是根据某种绝对的权利与公正的情感来制定的,它是宗教信仰直接而必然的结果,而不是其他什么。“宗教说:子承父祀,而女则否,于是法律也跟着说:子承父祀,而女则否。”[19]在古希腊罗马的很长一段时间内,法律是宗教上的习俗,而不是理性的规定,它不符合宪政的法律概念的含义。后来古希腊罗马发生了多次民主变革,民众大会取得了制定法律的权利,法律就表现为民众大会的决议。不过此时,虽然承认人的力量,民众的投票可以创立法律,但至少新的法律仍须提请邦神,并取得他的同意。不过,公众的决议并不是宪法意义上的理性的法律,在古希腊罗马并不存在法律的统治,而只有公众决议的统治。
  亚里士多德将受法律支配的民主政体与受公众决议而非法律支配的民主政体区别开来,他认为“在受法律拘束的民主政体中不会出现煽动家,而是有能力的公民占据着最局职位,但是在法律不拥有最高权力的地方就会出现塘动家,在那里,民众变成了君主,而且是一个长着许多头的君主”[20]。古希腊罗马就是一种只受民众决议而非法律统治的民主政体。从修昔底德和阿里斯托芬的著作中我们可以得知雅典出现了许多著名的煽动家,像阿尔喀比亚德、克勒翁等,在他们的煽动下民众远离理性而受激情的支配在一些最紧要的事情上做出了错误的决定,比如发动和没有适时地结束伯罗奔尼撒战争,这直接导致了雅典民主政治的衰亡。
  作为“宪政”要素的法律概念,不仅是理性的,还要具有一种普遍性,即不能是随便什么命令、随便什么措施都能够作为规范或法律产生效力。在以即席的民众大会产生法律的情况下,民众经常被政治家煽动性言词鼓动,内心只受到一时激情的控制,面对议决的事项缺乏冷静的分析与判断,经常会随意地通过许多不合理的措施、命令使之成为法律,这种法律在根本上是缺乏理性与普遍性的。而“法规范的普遍性的这一特征是不能放弃的,一旦放弃法治国就荡然无存了”。[21]在古希腊罗马不存在“宪政”所要求的法律的统治。
  三、“宪政”的前提——民主制
  “宪政”所要求的民主制有着一个更根本的含义,即“民主制(作为政体,也作为政府的形式)是统治者与被统治者,治理者与被治

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