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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
背光下的大教堂:找寻失落的交易规则
【英文标题】 Cathedral In The Shadow: Finding Lost Trade Rule
【作者】 简资修
【作者单位】 台湾“中央”研究院法律学研究所{研究员},台湾大学法律学系{合聘教授}
【中文关键词】 应配分;财产规则;补偿规则;禁易规则;实证经济学
【英文关键词】 entitlement; property rules; liability rules; inalienability; positive economics
【期刊年份】 2018年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第49卷【页码】 3
【摘要】 卡拉布雷西与梅拉米德,在其1972年的名著《大教堂一景》中,以应配分之交易为核心,提出自愿交易之财产规则、强迫交易之补偿规则以及禁止交易之禁易规则。不同于经济分析对于法律单向入侵的法律之经济分析,此文展现了法律与经济分析双向沟通的法律与经济分析,值得赞许。但不幸地,其将交易规则视为国家达成目的(政策或价值)之手段,令其与往后的分析,虽然看似理论俨然,但实无法律之解释力。之所以如此,是其于经济模型建构之始,未将法律之经验考虑其中,从而非(实证)科学了。其后论者因此也无定锚的将其不当地衍生,例如补偿规则甚至被选择权化,法律更是失去其权利厘定功能,成为各种政策或价值之工具,法治尽失矣。
【英文摘要】 In the article entitled “Property Rules, Liability Rules and Inalienability :One View of Cathedral”,Calabresi and Melamed pointed out that legal rules governing transactions consist of not only voluntary property rules but also forced liability rules and prohibited inalienability. However, they did not investigate the characteristics of relevant laws concerning these rules. Instead,they based the distinction of rules on transaction costs and goals pursued. This has led analysis in wrong direction of pure modelling without taking account of law. Positive economics requires that the experience should be the built-in element in the model building from the beginning. Entitlement as the courts’ arbitrary decisions is not law, therefore the analysis is not law relevant any more.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252120    
  一、前言
  卡拉布雷西与梅拉米德(以下简称卡梅二氏),在其1972年的名著《大教堂一景》中,[1]以应配分(entitlement)之交易为核心,提出自愿交易之财产规则(property rules)、强迫交易之补偿规则(liability rules)以及禁止交易之禁易规则(inalienability),系法律经济分析之经典,光彩夺目。[2]不过,也由于其强烈光芒,对其内里的交易规则反而形成背光效果,令人眼盲了。一如科斯在《公司的本质》[3]文指出,作为经济学基础的市场交易,如果被假设为完美,作为市场经济不可或缺甚至是核心的公司,是不可能存在的;《大教堂一景》一文异曲同工地指出,交易规则不是只有自愿的财产规则,还有强迫交易的补偿规则与禁止交易的禁易规则。此文展现了法律与经济分析双向沟通的法律与经济分析(law and economics),而不同于经济分析对于法律单向入侵的法律之经济分析(economic analysis of law)。[4]但不幸地,卡梅二氏将交易规则视为国家达成目的(政策或价值)之手段,令其与往后的分析,虽然看似理论俨然,但实无法律之解释力。这不足为奇。诚如弗里德曼在其《实证经济学的方法论》中[5]指出,在理论建构之始,其理论语言或逻辑,即须是经验性的,则法律之所以是法律,是由于其系统规范性,因此有关法律理论之建构,若以国家目的之工具为之,注定是要失败的。
  在进入本文实质探讨前,有必要先就几个翻译名词作说明。entitlement我译为“应配分”,liability rules译为“补偿规则”。如此译法,不是标新立异,也不是可有可无,而是(实证)科学理论之要求。理论或假说的语言面向,必须是清楚而无矛盾,如此才能归类管理经验资料,从而理论或假说才有验证可能。[6]首先,卡梅二氏在其第一阶之定分阶段,为何舍一般的right一词不用,而用entitlement?其原因应是,卡梅二氏将纷争解决视为国家给予而非(个人与个人间或个人与国家间)权利之厘定。卡梅二氏是法律现实主义者,其视法律为法官(国家之代表)之政策工具,而right作为实体权利(尤其是针对国家而来的防卫性权利),将约束法官的政策决定。反之,福利法上的给付entitlement,则合其义——方面,这是国家基于政策给予的,另一方面,国民是基于国民此一身份而受领,因此可借用继承法上的继承人对于遗产享有“应继分”,将entitlement译为“应配分”。为其译名正名,不表示卡梅二氏的二阶分析是对的(参见本文第五节),而是要揭露其真实,此为理解之开始。
  又多数中文译者将liability rules译为责任规则或原则,同样在实证理论之语言面向,也是不清楚的,有碍理论之可验证性(此即相对于英美普通法之中文法学研究的可适用性)。单字liability的确有时是可对应于中文的责任,但在liability rule连用时,一定是相对于injunction(强制行为或不行为)之金钱补偿,译为“责任规则”不但完全无法传达此义,还可能令人想入非非,例如刑事、行政还是民事责任?增加理解之困难。另外,卡梅二氏与其后来论者往往混淆了补偿规则(强取)与补偿(支付金钱)(参见本文第四节),这只有补偿规则之译法,才可以显示出来,若以责任规则与补偿对照,会使人觉得这些论者为何犯这么低级的错误。最后,不称规则而称原则,[7]也不好,因为原则意味着标准,是要被适用的,去比较财产规则或补偿规则何者有效率,即是此之害;规则只是经验分类的,各得其所,尤所谓效率比较问题(参见本文第二节)。
  二、补偿规则之效率
  卡梅二氏说,以财产规则为基础的市场交易成本过高,所以才有集体决定之补偿规则。[8]这是定义性的,如科斯所说,由于市场有交易成本,才有公司之出现。[9]但这不等同于市场交易成本高时,就采用补偿规则,而市场交易成本低时,就采用财产规则,否则就犯了否定前件的逻辑错误(the fallacy of denying antecedent)。[10]克莱尔与史瓦伯(James Krier & Stewart Schwab)即指出,如果市场交易成本低,不管是补偿规则或财产规则,当事人都可以交易调整到最好,但如果市场交易成本高,法院采用了补偿规则,当事人即无法交易调整,其意味了法院评估补偿数额的成本是低于市场交易成本,而此是昧于事实了。[11]其又说,由于探求完全(主观)补偿的成本太高,客观市价被采用,使得补偿规则看起来比较有利,但这种假装为何不也适用至财产规则,此即当事人的任何交易结果(包括交易不成功)都可视为其真实价值之显现?[12]其再指出,市场交易成本与法院评估成本之变动,往往是同一方向:一方变高,另一方也变高;一方变低,另一方也变低;如此即难计算比较(这个工作是法院的)。[13]不特此也,克莱尔与史瓦伯继续论道,即使市场交易成本高,法官也可以不心软,不做补偿决定,则当事人只好做中学,交易技巧即改善了,交易成本也就降低了;[14]其再指出,规则4在受害方人数众多时,由于其集体决策成本高,无法再经由市场去调整法院的无效率的补偿判断,而想象上可行的反向一反向补偿(reverse-reverse damages or the double reverse twist),在现实上,则是不可能的,因为其对当事人之双方都是不利的,根本无人会提起诉讼。[15]最后,克莱尔与史瓦伯说,在司法程序看来是怪异的补偿规则,在立法或行政程序不会发生,但公共选择问题将成为新的困扰,则财产规则与补偿规则的正确划分,仍是遥遥无期的。[16]
  不同于克莱尔与史瓦伯对于补偿规则之质疑,卡普洛与夏维尔(Louis Kaplow & Steven Shavell),[17]提出占有利益(taking of things)之保护,以财产规则为原则,而非占有利益(harmful externalities)之保护,以补偿规则为原则。不过,这里的问题是,以财产规则或补偿规则之架构,去分析占有或非占有利益法律应如何保护之,其效益几近于零,甚至可能是负效益。例如在非占有利益之工业污染,[18]卡普洛与夏维尔自己也指出,财产规则以及行政管制,仍占优势,但其认为污染税作为补偿规则,才是最好的法律。令人质疑的是,防治工业污染,一定不是只有污染税一种,至于其他防治规范,也不都是财产规则(当然也不是补偿规则),如此贬抑财产规则而大张补偿规则,又是何必?另外,其将行政管制以财产规则视之,显然错了,因为如果违反管制的处罚是罚款,其是比较接近补偿规则。再者,其认为环境侵权赔偿不是补偿规则,因此较诸补偿规则之污染税无效率,是先射箭再画靶了。最后,其仅因污染许可交易类似财产规则,就认为其比之补偿规则之污染税无效率,也是奇也怪哉。
  在汽车意外事故之例,[19]卡普洛与夏维尔说,既然是意外,就意味着侵害人与受害人无法进行市场交易,因此只能采用补偿规则了,但其又说,行政管制与过失责任(而非严格责任),也占有重要地位。其自圆其说,行政管制也是补偿规则;但这里其论理矛盾:为何在上述工业污染,行政管制就不是补偿规则而是财产规则呢?至于过失责任,卡普洛与夏维尔认为其类似财产规则,因此比较无效率;但若依照其推理,其应比较类似于禁易规则而非财产规则,因为过失责任引导行为人不为过失行为,此一行为限制,虽然类似财产规则之禁制令(injunction)效果,但其法律定性应从受害人应配分被保护的方式来看,此即因为无过失行为之发生,根本无损害赔偿(其为交易之一种),则交易即被禁止了。但其实,将意外事故放在财产规则与补偿规则架构分析,只是剪不断、理还乱。意外事故之(事后)侵权赔偿,必须是放在私法自治架构下去理解——侵害人与受害人约定:过失为赔偿意外损害启动之停止条件。[20]
  在占有利益之保护,卡普洛与夏维尔甚至说,其要展现所有权的排他权能特征。[21]这是将财产与财产规则画上等号了。财产规则作为应配分的保护方式(此即交易规则之一),其不同于财产;财产比较接近应配分,但其不是国家(法院是其代表)裁量决定的,而是法律之定分,换言之,其本身即意味了排他(纷争之胜诉以保护方式的财产规则去证立财产(权能),一者,根本没有必要,二者,财产定分是市场交易之基础,比起仅作为保护方式的财产规则重要多了。这里即显示了卡梅二氏的应配分与其保护方式的二阶分析之谬了。得出规则4应该是此二阶分析的亮点,但规则4在普通法中,除了Spur Industries那个案例外,可说前无古例、后无来者,单一个案无法证立一般架构,甚至应该反过来说,其之稀有,否证了此一般架构。事实也是,规则4多出现在公法领域中,[22]其之证立直接来自公法,根本不须诉诸此二阶分析。换言之,财产规则、补偿规则与禁易规则,应该实体法化,此即这些(交易)规则有法(规范)效力,而从人民角度看,此财产(权利)也!
  三、补偿规则之政治
  在《大教堂一景》一文中,三类交易规则是被作为目的之手段来分析的,但卡拉布雷西作为法律现实论者,最终还是将此三类交易规则价值化了。多数的规则(rules)被单一的体制(the rule)取代。财产规则成为市场体制(market),补偿规则成为补偿体制(the liability rule),而禁易规则成为命令体制(command)。卡拉布雷西说:补偿体制体现的是社会民主价值(social democratic),其补偿(assessment)因此不是模拟的市场价格(price),其可能低于市场价格,因此促进应配分移转;其也可能是高于市场价格的惩罚(penalty),因此延缓应配分移转。[23]
  不过,

  ······

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