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【期刊名称】 《政法论坛》
逮捕制度的中国进路:基于制度史的理论考察
【英文标题】 The Approach to Arrest System in ChinaTheoretical Observation based on the System History
【作者】 杨依【作者单位】 北京大学法学院博士后{研究人员}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 逮捕;羁押;逮捕中心;审判中心;检察审查
【英文关键词】 Arrest; Pretrial Detention; Arrest as the Center; Trial as the Center; Prosecutorial Examination
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 133
【摘要】 逮捕制度与中华法制文明共生共存,并在不同的历史阶段呈现出不同的时代特征。中国古代逮捕制度突出体现了惩治犯罪、以法治民与维护皇权的功能导向。近代以来逮捕制度的转型,逐步建立起了与公民人身自由保障之间的制度性联系。在经历了建构、调整、恢复和完善等发展阶段后,当代中国的逮捕制度正面临着法治化与现代化的重大命题。应在人权保障与程序正义的观念指引下建构逮捕的程序性控制机制,实现从“逮捕中心”到“审判中心”的制度转变,并强化检察审查职能。
【英文摘要】 The arrest system and the Chinese legal civilization coexist with each other and the different characteristics of arrest were showed in different times. The function of ancient arrest system in China served to punish crime,govern people and maintain the rule, but the transformation of modern times established the links between arrest system and human rights protection. After the construction,correction and improvement, the arrest system of contemporary China is faced with important proposition of legalization and modernization. The implementation of arrest system procedural control should follow the Procedural justice and human rights protection, at the same time, realize the transformation from “arrest as the center” to “trial as the center”, and strengthen the prosecutorial examination.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252073    
  
  进路既是创造历史的实践梳理,也是解决当前和今后难题的方向指引。时至今日,逮捕的中国进路呈现出四个发展阶段,既包括古代、近代与当代的历史流变,亦涉及现代化的未来走向。在过往的研究中,学界普遍重视逮捕制度的横向比较和域外考察,却缺乏对这一制度历史变迁的理论描绘。然而,深入研究逮捕的中国进路,理应考察古代渊源,梳理历史发展脉胳,明晰历史方位,思考制度未来走向。惟有在“大历史观”的视域之下揭示中国逮捕制度特有的发展轨迹,才能反思当前我国逮捕实践中的深层法律文化根源,从历史发展中获取新思维,增强深化逮捕制度改革的信心。以此为逻辑起点,本文试图从中国逮捕制度的古代渊源、近代转型、当代发展、现代化走向依次切入,描绘出逮捕制度的中国进路,藉此为逮捕制度的完善与发展贡献智识资源。
  一、惩治犯罪与维护皇权:中国逮捕制度的古代渊源
  作为一项维护皇权统治的重要措施,逮捕制度产生于秦汉,发展于三国两晋南北朝时期,并在隋唐形成了一套较为成熟的规范体系,至明清时期演变成为维护专制统治的工具。中国古代逮捕制度具有两方面显著特征:一是逮捕作为一种国家强制行为,在法律形式上具有规范化与专门化的特点;二是逮捕在法律功能上充分体现了维护皇权、以法治民的制度价值。虽然古代逮捕也要受到法定程序的约束,但此种法定程序主要是为了强调皇权在逮捕这一事项上的最终决定权力,以及通过规范逮捕的执行程序来增强犯罪控制和打击力度。
  (一)古代逮捕制度的法律地位
  “逮捕”一词始于秦汉,意为捉拿、押解罪犯。《汉书·刑法志》有云:“太仓令淳于公有罪当刑,诏狱逮系长安。”{1}(P.28)颜氏古注:“逮,及也。辞之所及,则追捕之,故谓之逮。一日,逮者,在道将送防御不绝,若今之传送囚也。”{2}(P.1279)逮捕一词虽自汉朝才开始广泛使用,但逮捕的功能却早在春秋战国甚至更早之前就已存在。《尚书大传》中记载了“夏刑三千条”。《左传·昭公六年》载“夏有乱政,而作禹刑。”这些史书记载表明在远古的夏朝已有“禹刑”“夏刑”这样的刑事法律,而刑事法律的适用与执行离不开捉拿、押解犯人的措施。逮捕功能在古代刑事司法活动中的广泛运用推动了逮捕的制度化发展。春秋战国时期,法家学派“以法治国”的法制思想深刻影响了各诸侯国的立法活动。公元前621年,赵盾在晋国执政,“制事典,正法罪,辟狱刑,董捕逃,由质要……以为常法。”{3}(P.1290)其中“制事典”是指制定官吏办事章程,“正法罪”是指修正刑罚律令,“辟狱刑”是指断狱理讼,“董捕逃”是指追捕逃犯。可见在中国古代刑事立法的初创时期,对逃犯追捕、押解的法律规定就与断狱理讼的法律规定一起在古代刑事立法中占据重要的法律地位。
  随着中国古代法制文明的不断发展,逮捕逐渐演进为一项正式的法律制度,并在形式上具有规范化和专门化的特点。战国时期,魏文侯李悝所著的《法经》是最早公开的成文法,其专设《捕律》一篇,即为逮捕制度的专门性规定。《晋书·刑法志》在评述《法经》时解释:“以为王者之政莫急于盗贼,故其律始于《盗》《贼》。盗贼须劾捕,故著《囚》《捕》二篇。”{1}(P.74)《法经》将《捕律》单篇设立的做法,奠定了中国古代逮捕制度长久发展的法制化基础。在随后秦律的《捕盗律》和汉初制定的《九章律》中均延续对逮捕的专门性法律规定。隋朝初年的《开皇律》更是将魏晋南北朝时期的《捕断律》细化为《捕亡律》和《断狱律》,并在之后的《大业律》又增加《告劾》等内容,以不断丰富逮捕制度的内容。唐《永徽律》是中华法系的集大成者,亦体现了中国古代的立法最高成就。《永徽律》下设十二篇,分为名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗,斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等。其中《卫禁律》至《杂律》均为实体性的刑事犯罪及刑罚规范,而《捕亡律》和《断狱律》则是规定刑事诉讼活动。唐律将《捕亡律》与《断狱律》并列,体现了中国古代逮捕与审判在时间上的承接关系以及在逻辑上的递进关系。
  (二)古代逮捕制度的功能设定
  中国古代逮捕制度在功能定位上突出呈现了惩罚犯罪、维护皇权和以法治民的价值取向。自秦汉以来,逮捕就是被告发犯罪之后直至审讯之前抓捕、控制罪犯的一般性措施,适用于绝大多数犯罪之中。逮捕的功能主要是打击犯罪、防止再犯以及获取被捕者的招供。《唐律疏议》在第二十八卷对《捕亡律》释明时指出:“若有逃亡,恐其滋蔓,故须捕系”{4}(P.920)。这说明唐律中对于凡涉及刑事犯罪的人,如有逃亡,为防止其再犯或发生新的社会危害,必须将其抓捕控制。清末刑部尚书薛允升在数十年研读和实践《大清律例》后著书《读例存疑》,在谈及逮捕时,他指出“定例之时,拒捕律文最严”。因为“犯罪事发在逃,均谓之罪人。经官司差人往捕,辄敢逞凶拒伤捕人,则乱民矣。此而不为严惩,非奖乱而何?”{5}(P.773)简言之,逮捕制度的设立就是以及时控制犯罪行为“滋蔓”为直接目标。
  此外,中国古代逮捕制度在适用对象和程序运行上呈现出浓厚的等级色彩。对于高级官僚、贵族等特权阶层的逮捕,与对低级官吏及普通民众的逮捕,在程序、条件、方式等方面都存在明显差异。古代逮捕的实施与以皇权为核心的“上请”制度密切相关,是皇帝控制司法的一种方式。“上请”是汉律中赋予贵族官僚的一种法定特权,凡属于皇亲国戚及高官犯罪,官员没有权力擅自决定是否逮捕治罪,必须“上请”皇帝裁夺。[1]若皇帝接到告劾可下令由相关人员进行案验,在查明犯罪事实之后再奏请逮捕。诸侯王被告劾,多采用此程序,以体现对于权贵阶层的保护。但在其他非贵族官僚涉罪的案件中,皇帝接到告劾后可不经案验直接派人将被告之人逮捕下狱,进行审讯。《汉书·彭越传》载:“梁太仆有罪,亡走汉,告梁王与扈辄谋反,于是上使使掩捕梁王,囚之洛阳。”{6}(P.1880)在汉朝,对于皇亲权贵阶层的逮捕,不仅需要经过上请皇帝,还要获取皇帝颁发的逮捕诏书或诏令才可执行。有学者通过考证张家山汉简,认为《奏谳书》中有一种称为“系牒”的文书即为当时的“逮捕证”{7}(P.601)。将获取“系牒”作为执行逮捕的法定程序要求表明了皇权在逮捕这一事项上拥有绝对的控制力。
  (三)古代逮捕制度的程序规制
  唐朝是中国古代逮捕制度的成熟与定型时期,可以唐律为对象一观我国古代逮捕制度的程序规制特点。唐律中规定了一系列以强化犯罪打击力度为主要目标的逮捕执行程序。尤其是对逮捕的执行责任、逮捕的执行方式、对被逮捕者的人身伤害程度以及特定犯罪中社会民众的协助抓捕责任等都做了严格的规范。首先,唐律规定了追捕与缉拿罪人的严格责任,明确武将和文吏均有受命追捕罪人的义务。倘若执行抓捕时出现不尽职不尽责或未及时控制罪人的情况,该受命将吏将会承担相应的刑罚后果。《唐律疏议》第451条规定:“诸罪人逃亡,将吏已受使追捕,而不行及逗留;谓故方便之者。虽行,与亡者相遇,人仗足敌,不斗而退者,各减罪人罪一等;斗而退者,减二等。即人仗不敌,不斗而退者,减三等,斗而退者,不坐。”{4}(P.921)简言之,如果罪人逃跑,而受命追捕者故意回避、逗留、称病不愿前行;或者虽然前往追捕,并与罪人相遇,在人员、兵器均可与其抗衡的情形下,追捕者不战而退的,依照罪人的罪责减一等处罚;经过战斗而退缩的,减二等处罚;倘若追捕者人员、兵器明显不能与罪人抗衡,不经战斗就退缩的,减三等处罚;经过战斗知难而退的,可以不予处罚。
  其次,唐律还明确限定了将吏在追捕过程中的法定职权范围,防止将吏滥用逮捕职权进而对被追捕者造成严重的人身伤害。《唐律疏议》第452条规定:“诸捕罪人而罪人持仗拒捍,其捕者格杀之及走逐而杀,走者,持仗、空手等。若迫窘而自杀者,皆勿论。”“空手拒捍而杀者,徒二年,已就拘执及不拒捍而杀,或折伤之,各以斗杀伤论;用刃者,从故杀伤法”{4}(P.920)。易言之,如果执行抓捕的时候罪人以器械拒捕,或者罪人持武器或空手逃亡,则追捕者可以格杀之;如果被追捕的罪人在逃亡的过程中穷困而自杀,则追捕者不必承担责任。但若是罪人以空手拒捕,本不会伤及追捕者却被追捕者直接格杀,则追捕者当处罚徒两年。如果罪人已经被拘捕从而人身自由受到控制,或者并无拒捕的故意,却被追捕者格杀或者伤害,追捕者应当以斗杀、斗伤论处;在此情形下若追捕者还使用器械,则以故杀、故伤论处。
  再次,唐律还特别强调了在特定案件中社会民众的法定协助抓捕义务。《唐律疏议》第453条规定:“诸被人殴击折伤以上,若盗及强奸,虽傍人皆得捕击,以送官司”{4}(P.926)。即,若有人将他人打伤致其折齿、折指以上,若盗及强奸,虽非被伤、被盗、被奸家人及亲属,作为傍人,皆得捕扭以送官府。易言之,唐律要求在特定犯罪行为发生时,在犯罪现场的民众均有义务捉拿扭送犯罪之人。《唐律疏议》第454条更是规定:“诸追捕罪人而力不能制,道路行人,共行人力能助之而不助者,杖八十;势不得助者,勿论”{4}(P.927)。也即,如果在抓捕人犯的过程中难以将人犯控制,此时道路行人皆有义务协助官府抓捕。若行人有能力协助而不予协助,进而造成严重后果的,也应当承担相应的责任。
  二、捆民之绳到护民之盾:中国逮捕制度的近代转型
  随着近代中国经济基础、社会关系以及政治体制的变化,逮捕制度也逐步迈入了近代转型。晚清时期中国引进了西方的诉讼原则与制度,并在宪法性文件中规定了“逮捕法定”的内容。但此种“逮捕法定”仍然是君主意志下的产物,没有改变封建专制逮捕制度的根本属性。资产阶级民主革命胜利之后,“民权宪法”规定了逮捕与羁押相分离以及逮捕的审查与救济程序等内容。但在随后的“戡乱”时期,逮捕的政治性不断超越法律性,人民的自由民主权利受到限制,逮捕权被滥用成为镇压革命党人的工具。中国共产党在民主革命根据地时期建立了人民民主政权机构,制定了体现广大人民利益的法律,形成了包括逮捕制度在内的新民主主义司法制度和原则。经过晚清时期、民国时期、新民主主义革命根据地时期等三个不同时期发展,逮捕制度逐渐从皇权至上的“捆民之绳”转变为宪法之上的“护民之盾”。
  (一)晚清时期的逮捕制度
  以晚清预备立宪和修律为代表,中国逮捕制度经历了第一次近代转型运动。而这一时期所出现的启蒙思想与主张成为了这场法律制度乃至政治体制转型运动的先导。改良派、维新派不断倡导兴民权、为民立法、主张法治、反对人治。希望建立“君与民共议一国之政法”,同时主张打破传统诸法合体的立法体例,仿效西方建立新的法律体系。[2]正是这些主张将逮捕制度置于宪政民主体制之下,并纳入诉讼法领域提供了思想基础。清光绪三十四年八月初一日(1908年8月27日)颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。逮捕也首次被规定在了《钦定宪法大纲》之中。该宪法文件包括两个部分,其中正文规定“君上大权”,共十四条,其主旨在于维护大清皇帝的统治权,万世一系,不可侵犯。“臣民权利义务”作为“附录”,共九条,其中第三条规定:“臣民非按照法律所定不加以逮捕、监禁、处罚”。这一规定在形式上确定了逮捕法定、保护臣民人身自由的原则,成为中国法制史上的首创。其不仅体现了时代进步性,还是对二千年来封建社会肆意剥夺民命的专制主义司法的否定,实现了中国逮捕制度的一次历史跨越。
  1906年由沈家本主持编成《刑事、民事诉讼法》奏请试行开始,突破了中国沿袭二千多年的诸法合体的立法体例,第一次制定专门诉讼法。经过近三年的努力,1910年沈家本将《大清刑事诉讼律草案》奏呈清廷,并详陈立法之理由:“西人有言曰:刑律不善,不足以害良民;刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害。盖刑律为体,而刑诉为用,二者相为维系,固不容偏废也。”{8}(P.367-370)由沈家本等人拟订的《大清刑事诉讼律草案》共六编五百一十五条,其中第一编为总则,第三章诉讼行为,分为被告人之讯问、被告人之传唤勾摄及羁押、检证搜索扣押及保管、证言、鉴定及通译、急速处分、文件、送达、期间、裁判等十节。其中“传唤勾摄”中的“勾摄”,是一个中西文化结合的概念。《明史·刑法志》中就有“勾摄”作为捉拿、逮捕之义,“勾唤”即“传唤”,“勾提”即“捉拿、拘捕”,“勾摄”即“拘捕罪犯”,“勾追”即“追捕、提拿”。
  由此可见,晚清修律不仅将逮捕作为刑事诉讼的重要环节,还在功能上区分了传唤、拘捕、羁押等不同措施,是比较先进合理的制度设计。大清刑事诉讼律草案根据当时的需要移植了一系列西方国家近代刑事司法的法律原则和制度。例如实行审判公开、原被告诉讼地位平等、陪审与辩护等等。通过借鉴世界先进的刑事诉讼理念与制度,中国刑事诉讼开始走向近代化的重要开端。该草案“未及正式颁布,清室已倾,然却为其后新成立的民国政府所继续运用与发展”{9}。其中关于逮捕制度的相关设计理念更是表明中国古代逮捕制度开始发生革命性的转变。
  (二)民国时期的逮捕制度
  以中华民国“训政时期”为代表,中国逮捕制度进入近代转型的第二个重要阶段。这一时期包括逮捕制度在内的诸多法律制度其宪制基础发生了根本性的转变。由资产阶级民主革命派领导的辛亥革命,推翻了封建帝制,创立了资产阶级民主共和国政权——中华民国南京临时政府。1912年3月中华民国南京临时政府参议会制定了中国历史上第一部资产阶级民主共和国性质的宪法文件《中华民国临时约法》。其中第二章“人民”第六条规定,“人民之身体,非依法律,不得逮捕、拘禁、审问、处罚”,集中体现了保护公民权利的理念。尽管晚清《钦定宪法大纲》中也规定了“臣民非按照法律所定,不加以逮捕”,二者看似形式相似都有“非依法律不得逮捕”,但实则本质不同。钦定宪法大纲是君主制或君主立宪制基础上的“君民共治”宪法,主要体现君主意志,法律由君主颁布和确定。而南京临时政府参议院制定之法律,是民主制基础上的民主立法,体现人民共同意志,具有民主性与民权性。
  此外,宪法和宪法性文件逐步奠定了中国近代逮捕制度的基本框架构成。1923年颁布的《中华民国宪法》(即“贿选宪法”)是中国近代第一部公开颁布的正式宪法。其中第六条明确规定:“中华民国人民,非依法律,不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时,得依法律,以保护状请求法院提至法庭审查其理由。”可以看出,1923年《中华民国宪法》在《中华民国临时约法》的基础上增加了关于保护状以及羁押司法审查制度的救济途径规定,体现了当时国际上逮捕制度发展的最为先进的理念要求。1946年《中华民国宪法》继续对逮捕制度加以丰富和完善。其第二章“人民之权利义务”第八条,设三款条文全面规定了逮捕制度的基本构成。其中第一款规定:“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外,非经司法或警察机关依法定程序,不得逮捕拘禁;非由法院依法定程序,不得审问处罚;非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚,得拒绝之。”第二款规定:“人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时,其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因,以书面告知本人及其本人指定之亲友,并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院,于二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对于前项声请,不得拒绝,并不得先令逮捕拘禁之机关查复。逮捕拘禁之机关,对于法院之提审,不得拒绝或迟延。”第三款规定:“人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时,其本人或他人得向法院声请追究,法院不得拒绝,并应于二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究,依法处罚。”可以说,1946年《中华民国宪法》中关于逮捕执行与救济程序之规定是近代中国逮捕制度最为具体与完备的宪法规定。但是,1948年5月10日南京国民政府颁布《动员戡乱时期临时条款》,以“戡乱”为由,将宪法规定的紧急处分和宣告戒严的总统权力不再置于立法院的限制之下,限制了人民的自由民主权利,为滥用逮捕权镇压共产党人提供了法律依据。因此,南京国民政府时期逮捕制度的近代转型具有进步性和反动性相互交织的两面性。
  (三)新民主主义革命根据地时期的逮捕制度
  以新民民主义革命根据地法律为代表的逮捕制度的建立与发展,是中国逮捕制度近代转型的第三种形态。民主革命根据地时期建立了人民民主政权机构,制定了体现广大人民利益的法律,也建立了新的包括逮捕制度在内的一系列新民主主义司法制度和原则。在这些制度中,有的服务于革命斗争,有的服务于法制建设。
  在早期的政权建设中,对于逮捕等司法制度相对不够重视。比如1934年1月召开的中华苏维埃第二次全国代表大会通过的《中华苏维埃共和国宪法大纲》是共产党领导人民制定的第一部宪法性文件。其中没有对逮捕等司法制度加以规定。“后来设立的国家政治保卫局,不仅缺乏法律依据,而且在实践中,竟然取得了‘紧急处置权’即直接逮捕(无须任何机关批准)、审判和处决反革命案犯的特权”{10}(P.425)到了陕甘宁边区时期,民主政权法制建设不断完善。逮捕的规定也逐步完备并且体现了当时的时代特点。例如1941年11月,陕甘宁边区第二届参议会通过的《陕甘宁边区施政纲领》,是抗日战争时期各解放区施政纲领的代表,它不仅规定各抗日根据地在政权组织结构上实行“三三制”,还规定保障一切抗日人民的人权。其中第6条规定,除司法系统和公安机关依法执行其职务外,任何机关、部队,团体不得对任何人加以逮捕、审判或处罚。1942年2月,陕甘宁边区政府公布的《陕甘宁边区保障人权财权条例》将其细化:“司法、公安机关逮捕人犯应证据充分,依法执行,其他任何机关、部队、团体不得对任何人逮捕、审问、处罚,但现行犯除外”。这一时期,除了司法机关或公安机关逮捕需有充分证据,依法定手续执行的程序性要求外,逮捕后还在应于24小时内开始侦讯,如发现无犯罪行为应当立即释放,并给予解释和安慰{11}(P.50-51)。
  这些规定体现了中国共产党领导下的新民主主义革命根据地政权,在吸收借鉴近代以来包括逮捕制度在内的刑事司法制度转型成果的基础上,结合时代需求和人民利益的需要,所进行的制度创新和发展。不仅丰富了中国逮捕制度近代转型的内涵,还奠定了人民民主逮捕制度发展的方向。
  (四)中国逮捕制度近代转型的特点
  虽然中国古代逮捕制度具有二千多年的历史,但伴随着19世纪中叶以后历史性与革命性的转变,中国逮捕制度也逐步开始发生近代转型。并在转型过程中呈现出五个方面的特点:
  一是逮捕在制度性质上逐渐从皇权至上的治民制度转变为宪法至上的民权保障制度。中国古代逮捕制度强调维护皇权、以法治民,是皇帝控制司法的一种方式,亦是维护专制统治的“捆民之绳”。然而近代以来的所有宪法或者宪法性文件,都在关于人民或者公民权利的宪法规定中明确提出保障人民的人身自由不受侵犯,以及非经法定机关依法定程序“不受逮捕”的内容。这使得逮捕制度逐渐成为了“护民之盾”。并且,宪法上是否明确宣告保障人民或公民人身自由,不受非法捕逮,也成为了近代以来判断国家制度是否民主的重要标准。
  二是逮捕在法律制度体系中从“诸法合体、以刑为主”转变为刑事诉讼制度的重要组成部分。自春秋战国时期的《法经》开始,中华法制文明形成了“诸法合体、刑民不分、以刑为主”的基本法典立法技术传统。逮捕不仅是一种捉拿关押被告劾之人强制其接受调查的诉讼活动,更是一项具有实体性惩罚功能的刑事制度。清末修律仿效西方大陆法系分别制定了民事、刑事等专门的基本法典。逮捕回归到刑事诉讼法律的框架下,惩罚犯罪功能开始逐渐被削弱,与此同时程序法定以及人权保障等原则理念则有了强化和发展的空间。
  三是逮捕在制度构成上从缉捕、囚禁一体化转变为拘捕、拘禁区别化。古代逮捕制度包含了抓捕、追缉、盘问、刑讯、关押等多项内容,是在“有罪推定”的思维指导下将被告劾之人捉拿关押的有效手段。而近代以来受到西方程序法定与人权保障等理念的传播影响,逮捕在宪法和诉讼法中被限缩为一种临时强制到案的措施,逮捕并不能必然引起长期的羁押后果。传唤、拘留、逮捕、羁押等强制措施在适用条件与救济机制等方面的区别设计体现了法制的文明进步。
  四是逮捕的程序设置从强化履职转型为规范履职与权利救济相结合。如前所述,中国古代逮捕制度突出强调执行力与打击力,其不仅规定了官员在履行逮捕职责时履职不当的责任,还规定了对于犯罪行为“傍人皆得捕击,以送官司”的社会义务。然而近代以来基于人身自由保障和权力监督制约之需要,逮捕时限制度、保护令状制度、羁押的司法审查制度以及被逮捕人、家属、辩护人的申请救济等相继被规定在宪法与法律中。逮捕职权运行的规范化以及权利救济机制的出现开启了保障公民人身自由和完善刑事诉讼制度的发展方向。
  五是逮捕制度的转型和发展体现了政治化和法治化的“双重变奏”的特点。近代以后中国社会的主要矛盾的复杂性决定了清末、中华民国时期以及新民主主义革命根据地时期的许多法律制度,既体现了民主共和、依法治国、权力制约、保障人权、司法公正的法治化的公理性要求,也体现了救亡图存、武装革命、党派斗争等等政治性的特点。正是在政治化与法治化的双重变奏中,中国古代逮捕制度实现了历史性转型,中国近代逮捕制度逐渐建立和发展。
  三、制度奠基与恢复完善:中国逮捕制度的当代发展
  新中国建立以后,伴随着政治路线的变化,我国的逮捕制度经历了建构、停滞、破坏、恢复和完善等发展阶段,基本形成了逮捕制度的法律规范架构。其中包括逮捕制度的宪法原则、逮捕条件与程序的刑事诉讼规范、专门的逮捕立法以及逮捕的相关司法解释等。这些规定中,既有体现逮捕普遍性原则和国际司法准则的内容,也有从中国国情出发,结合特定阶段时代性特征的内容。
  (一)新中国成立之初逮捕制度的奠基
  1954年9月召开的第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》(史称“五四宪法”),奠定了新中国包括逮捕制度在内的法律制度的宪法基础。“五四宪法”中包含了多项限制逮捕权力行使的内容。例如第37条规定“全国人民代表大会代表,非经全国人民代表大会许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者审判。”这是新中国第一部宪法正式把逮捕制度与人民代表大会根本政治制度相关联的重大制度设计,体现了人民代表大会制度作为根本政治制度的地位和性质。第89条规定“中华人民共和国人民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民法院决定或者人民检察院批准,不受逮捕。”这是新中国宪法中首次关于逮捕制度与保障公民人身自由之关系的宪法原则。尽管当时尚未明确提出“人权”概念和“法治”概念。但是,它却是自近代以来从《中华民国临时约法》到《陕甘宁边区宪法原则》等宪法文件中关于保障公民人身自由不受非法逮捕的宪法惯例的传承。新中国以宪法这一根本法的形式确定了新中国逮捕制度的三大基本原则,即人民代表大会的代表非经代表机关许可不受逮捕;公民非经法定程序不受逮捕;人民法院以及人民检察院依法享有逮捕的决定与批准权。这三大原则也是人民民主原则、公民自由权利保障原则、司法公正原则在逮捕制度中的体现,构成了我国逮捕制度的宪法基础。
  1954年12月20日,第一届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国逮捕拘留条例》(下文称1954年《逮捕拘留条例》)。这是新中国第一部关于逮捕制度的专门法律

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【注释】                                                                                                     
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  {18}杨依:“以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思”,载《比较法研究》2018年第3期。
  {19}孙谦:“司法改革背景下逮捕的若干问题研究”,载《中国法学》2017年第3期。
  {20}陈卫东:“羁押必要性审查制度试点研究报告”,载《法学研究》2018年第2期。
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